烧埋银（或烧埋钱）是元朝开始出现的法律制度，后来又为明清两朝在不同程度上继承[01]。它的具体内容指的是对枉死者的尸首经官验明，行凶者除按罪判刑外，家属须出烧埋钱予苦主，作为烧埋尸体的费用。这是中国法律史上第一个要求在追究行凶者的刑事责任的同时，还要其承担民事损害赔偿责任的法律制度。在中国法律思想史上具有十分重要的进步意义。虽然对烧埋银制度的具体内容，学界已经论述甚多[02]，但对它的起源和形成问题，还没有专文探讨。

　　学术界一般都认为烧埋银渊源于蒙古人的习惯法。因为在元之前，汉唐和宋朝都没有类似的制度。这自然是很合逻辑的推断。但缺乏直接的史料记载。《元典章》记载了烧埋银最早见诸实行的时间是至元二年（1265年），“圣旨条画：凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。若经赦原罪者，倍之”[03]。但是至元二年之前的情况，没有任何说明。《元史》记载至元十九年（1282年）因为在实践中烧埋银“止征钞二锭，其事太轻”，耶律铸建议“依蒙古人例”：“犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。”[04]这里“没一女入仇家”应该是当时关于蒙古人杀人犯罪征收烧埋银的规定。但这是否就是蒙古人早期的习惯法呢？也没有直接的证据。

　　假定烧埋银渊源于蒙古人习惯法的说法成立，那么作为烧埋银源头的这一习惯法又是什么情形、蒙古社会为什么会有这样的习惯法呢？对此问题，可能限于资料，学界探讨很少[05]。《中国法制通史－元代卷》作者则直接认定这一推断，并认为：因为蒙古人死后有“烧饭[06]”的习俗，元朝人特别重视这件事，“因此把征烧埋银作为杀人、伤害、因失职致死人命等罪的附加刑广泛使用”。烧埋银是“附加刑罚”自然不错，但这一说法有以下问题：第一，这种说法没有什么历史依据，文中也没有指明其观点来源。它引证的叶子奇《草木子》的记载：“元朝人死后致祭称‘’烧饭‘’、大祭称‘’烧马‘’”，并没有提到烧饭和烧埋银二者之间有什么关系。第二，在元代“烧埋”一词指的也不是烧饭，而是火化尸体后再行埋葬。关汉卿《蝴蝶梦》有云：“我叫化了些纸钱，将着柴火烧埋孩儿去呵。”最后，若是烧饭果真和烧埋银有这样密切的关系，以往学者应该有所发明。以王国维之睿智，在《观堂集林》里似乎不应有所忽视。[07]