不仅如此，就刑事判决本身，笔者亦认为值得商榷。关于犯罪构成，我国刑法理论接受了前苏联刑法学家特拉伊宁的四分法：即主体、主观方面、客体、客观方面 。其本身并无问题，然而我们在适用中总是习惯于主观—客观的思维进路， 这就很容易参杂道德审判的因素，先入为主对其主观方面给予否定评价，再去从客观找支撑。这实际是一种主观归罪的观念使然。马克思曾说：“我之于法律，除了行为，毫无关系。”显然，强调的是法律调整的是人的行为，而非思想。所以愚以为刑事归罪的正确进路应当是“客观—主观”，主客观相一致。因此，许霆案的客观起点在于许霆基于与银行合法有效的储蓄合同关系，持合法有效的银行卡公开在ATM机取款行为，由于ATM机的异常故障，使许霆不当得利173826元。
当然，法律作为一种外在的制度安排 有其自身的特点。新制度经济学认为，法律的基本功能在于避免人们交往过程中不可预见行为和机会主义。从而防止和化解冲突、降低社会成本。制度必须是简单的、明确的，并且执行的成本越低越容易被遵守。同时有效的制度必须具有普适的，即要有确定性和开放性。确定性降低了制度的执行成本，提高了制度的可依赖性。而开放性则要求：制度要为人所知；并且应当通过制度创新对变化了的新环境做出反映，适时调整和修改。就法律而言，应当保持其制度的开放性，无论从规范本身还是简直取向均应随着经济社会的进步而进化，而在遵循现代法治的权利本位，坚持民事纠纷解决机制的优先性，有利于降低制度的执行成本，节省稀缺的司法资源，提高社会整体效率。
三、 民法与刑法的经济学分野
20世纪著名的法学家凯尔森认为：在法律上唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序为基础的区分。经济学家也认为：从本质而言，民法与刑法并无实质区别，其都是通过责任规则的设计和实施激励人们选择最优行为。法学理论上，习惯于以“社会危害性”作为刑法和民法适用的分野。 而我国著名的经济学家张维迎在其《信息、信任与法律》一书中则从激励的角度对民法和刑法的分野给出了如下三个标准 ：
