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尼克拉斯·卢曼:法律作为一个社会系统

  

  然而,这种理论要想具有说服力就必须能够成功地精确定义构成系统封闭性特征的元素,以及这些元素如何决定系统的开放。这可以通过对法律所特有的特定元素运作的构成物(只在法律系统内发生)和它们是如何通过相互的指涉而被再生产的更为精确的描述而达致。 


  

  法律以一种其他系统所不具有的方式处理规范性预期,从而使它能够在冲突的情形中维持其自身。[5]当然,法律并不能保证这些预期不会遭遇失望,但是它可以保证这些预期即使在失望的情形下也能够被维持,而且人们可以预先知道这一点并就此进行沟通。因此从社会学的视角看,规范性不是别的,而是一种反事实的稳定性(counterfactual stability)。换句话说,由于它对预期的维护,法律使我们从这样一种要求中解放出来:我们要从失望中进行学习并适应它。因此,法律坚持解决冲突的预期(同时使其有可能发现并经受冲突),是因为它包含了一个谁需要从失望中学习而谁不需要的基本的决定(尽管它在具体案件中有可能是不明确的)。 


  

  处理这些预期需要一组包含了一个正值(正义)和一个负值(不正义)、并且人为地排除了矛盾(正义是不正义,不正义是正义)以及其他价值(实用、政治的便利等等)的二元符码(binary code)。这种符码化对于法律系统的分化具有十分重要的意义,因为它为系统提供了其自身内在的复杂性建构形式。任何进入法律相关性领域的事物要么是合法的,要么是不合法的,而任何不能附着于这一符码的东西只有当它在关于正义或不正义的决定中作为一个基础问题是重要的时候,才具有法律上的重要性。 


  

  我们可以通过更细致的分析来说明,这种符码化满足了两方面的功能。它的第一个功能在于依据法律的特定任务而使系统分化。它通过规定预期或者使预期失望的行为将会引发积极的或消极的评价来模拟预期失望的问题。在这个程度上,符码与法律的功能是联系在一起的。然而与此同时,符码化也服务于系统正在进行中的对一致性的检验过程,即系统记忆的现实化。由于记忆并非其他而是对一致性的检验,而且为了这一目的,法律——甚至可能是在神经生理学的维度上[6]——预先设定一组可以同时确定一致性和非一致性、并能够将它们与进一步的运作相联系的二元符码。由是,第二个功能服务于系统的自创生再生产——系统的再生产复杂体的封闭性。这使得有可能根据这一过程是否与先前的过程相容这一关键问题来考察所有规范性预期的处理。毫无疑问,这样的系统能够发展出反身性的过程并且最终达到自我反省。它能够规制它自身的规则,并因此合法地规制法律中的改变。进一步的,它能够从它自身的视角(例如根据正义的观念)把法律系统当作一种整体来评价。 


  

  Ⅱ 


  

  本文的下一部分将讨论这一理论出发点所带来的一些后果。尤为重要的是这一理论所导致的那些与先前人们接受的观点不同的那些方面。 


  

  A 


  

  有关法律自创生理论的一个特别重要的含义在于,系统的边界必须不能像过去所习惯的那样进行确定(即使是以那种以社会学为取向的系统理论对法律所做的那样)。迄今为止法律要么是从法理学的角度被作为一个规范的复杂体来对待,要么是在对实际社会行为的概括中作为知识系统来对待。在过去法学家把法律系统看作是一个巨大的文本。或者,如同在社会学中习惯做的,把焦点转移到与法律有关的机构,无论这些机构是组织(首先是法院)还是法律职业。这种视角允许把这些问题经验地当作“进入法律”来对待。但是在法律系统和作为组织基础和权力来源的国家之间进行清楚的划分是十分困难的。政治对法律的影响被看作是一种“投入”。此外,作为整体的法律系统甚至被从政治系统的视点来进行理解,即作为一种政治的附属。由于它的矛盾性,这种观点在法学家对待法律与政治的关系的态度上留下了明确的印记。[7] 



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