宪法上利益衡量之研究
何子伦
【全文】
壹、前言
对一个现代民主法治国家而言，基本权的保障可说根本就是宪法制定的最终的目的，不仅为宪法秩序不可或缺的最重要构成部分，并被公认为实现公平正义的最重要指标。没有基本权保障的宪法，根本就不成现代文明国家的宪法，没有基本权保障的国家社会，根本就不成为公义良善的国家社会。
然而公共利益的维护与提倡，可以说是现代国家积极的任务，亦是宪法制定目的之所在。如我国宪法前言即提及「巩固国权，保障民权，奠定社会安宁，增进人民福利」，为立宪之目的。因此，对于基本权的保护，并非意味着基本权本身毫无限制存在，此时即涉及权利人与国家、社会利益之冲突（Interessenkonflikt zwischen den einzelnen und dem Staat sowie der Gesellschaft）。从而一部现代宪法制定之中心问题，乃在于协调公益与私益的紧张关系，并建立制度与程序，以确保其平衡状态之维护。因此，国家利益与个人利益间的潜在冲突，均于宪法上予以根本的规范。
在何等范围里，个人权利应具有优越地位？在何等范围里，公共利益应具有优越地位？倘自基本权保护之观点出发，乃基本权限制之问题。然若基于宪法目的或宪法实现以观，则为利益衡量之问题。本文的构想即以后者为中心，试图导出其法理上之建构。
贰、学说及实务见解概况
个人权利与公共利益能否予以衡量？亦即衡量者（如法官）能否不流于恣意而为之。倘属可能，其可能之方法又为如何？此即「个人权利与公共利益衡量」之问题。对于此一问题，日本学说上大抵有下列见解：
不仅个人权利与公共利益之衡量，即使将利益衡量论导入宪法解释中，亦属有害（衡量有害论）。
利益衡量不过系一合宪性判断基准（为判断基准论之利益衡量论）。
仅有人权始得对人权予以制约（人权绝对论）。
不论采何观点，对于个人权利与公共利益衡量之问题，均采消极否定之态度。至于我国以往学说均认「公益优先于私益」，其自不认为有所谓「衡量」之问题。不论学说之情形如何，在法院的实践上，个人权利与公共利益衡量之案例频频出现。实务上虽未明确论及衡量之方法，然有关个人权利与公共利益关系之探讨，却成为学说及司法实践上最重要之课题之一。因此，单线式的「公益、私益衡突」问题，从而认定基本权乃私益，当然要为公益「牺牲」，这种单纯的思维方法及论理逻辑，有再修正之必要。
