民事诉权学说初探
戴锐
【全文】
一、诉权学说的历史沿革
（一）一元诉权说
1．私法诉权说
历史上最早出现的诉权学说就是私法诉权说。该学说认为诉权就是民事实体请求权在审判中的运用和表现，是当事人在诉讼中主张的民事实体请求权。该学说盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代，以萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）为代表。
这一学说的缺陷是十分明显的，(1)诉权是对于国家司法机关（法院）的权利而非对于被告的权利，诉权与实体法上的权利应当有所区别；(2)在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利，而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认，私法诉权说对此无法自圆其说。（3）法院受理案件之前必须查明原告有无实体权利，而这恰恰是需要经过审理才能确定的。
2．公法诉权说
由于当事人提起诉讼的指向是审判机关，因此学者开始认为诉权并不是实体法上请求权所派生出来的权利，而是一种公法上的权利，公法诉权说由此应运而生。公法诉权说包括抽象诉权说、具体诉权说（权利保护请求权说）、本案判决请求权说和司法行为请求权说等学说。
（1）抽象诉权说
该学说认为，诉权是当事人向法院提起诉讼请求合法判决的权利；诉权仅限于发动诉讼程序；任何人不管实体权利是否受到侵犯，均享有诉权。由于诉权的内容在于请求法院作出裁判，而非要求就具体权利内容请求法院作出裁判，所以，称为抽象的诉权说。
抽象诉权说同样存在理论上的不足之处：a.这个学说的根本缺点，就在于使诉权的内容空洞化。由于不要求为具体内容的判决，在法院作出的是驳回起诉的判决时，也视为当事人的权利得到了满足。b.没有说明何人在何种情况下可以提出诉讼，也没有说明法院在何种条件下可以作出胜诉判决，这其实同样无法限制法院滥用其审判权。c.并且诉权如果是指任何人均可起诉而请求法院作出裁判，则仅能认为是拥有起诉的自由，尚难称为权利。［1］这种抽象诉权实际上就是诉讼权利能力，没有独立存在的价值。
（2）具体诉权说(权利保护请求权说)
作为对抽象公权说的修正，诉讼法学者又提出了具体诉权说。该学说认为诉权是个案诉讼中原告向法院请求作出特定内容的判决的权利。该学说和公法诉权说的区别在于，将原告的具体权利主张作为诉权的内容。由于没有说明被告是否也享有诉权，该学说很快被改进的权利保护请求权说所吸收。
权利保护请求权说认为诉权在提起诉讼之前就存在于当事人双方，是当事人请求法院作出“利己判决”的权利，原告起诉仅仅是主张判决请求权存在于自己一方，而由法院根据具体的诉讼要件来判断请求权存在于原被告中的哪一方。
具体诉权说将一般的诉讼要件与权利保护要件严格区分，尤其是在诉的利益方面开创了民事诉讼法学独有的理论，创立了民事诉讼法学与民事实体法学相分立的独立基础。
具体诉权说同样存在着很大的缺陷：a.依据该学说，原告有要求法院按照自己的请求作出胜诉判决的权利，但实际上法院是根据案件展示出来的证据并适用实体法律而作出判决的，通过审查具体的权利保护要件来判断是否给予原被告以保护，而并不是必须依据当事人的主张作出胜诉判决。这就不符合权利义务关系的一般法理：负有义务的人不得对自己的义务为裁判而决定权利人的权利是否存在；如果当事人的诉权还需要法院来判断是否能够行使，这就不能称其为一种权利。b.不能解释原告起诉而被告既未到场也未请求驳回原告之诉时，原告起诉因无理由而被驳回，被告是否有诉权的问题。因为存在这样一个矛盾：即虽然被告没有提出请求，但其权利实际上是得到了法院判决的保护。c.还有学者认为诉讼的权利保护要件是原被告胜诉的共同要件。d.日本诉讼法学者斋藤秀夫认为：这个学说的缺点，在于法院对当事人之间的纠纷，不管原告要求不要求，都要加以解决。所以，要求胜诉判决是多余的。
