诉前不宜委托调解
刘加良
【全文】
委托调解是指经各方当事人同意，人民法院委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人作为主持人对民事案件进行的调解。2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院调解工作若干问题的规定》第3条第2款对委托调解这一发轫于沪、苏两地的基层人民法院的创新性作法进行了确认，使其上升为一项正式的法律制度。但是，该司法解释对委托调解最早可在哪一阶段进行未作规定，致使“诉前委托调解”这一称谓上容易引发歧义、规范上缺乏依据、法理上无法立足的作法在司法实践中大行其道、如火如荼。笔者则认为，委托调解不宜在诉前进行，理由在于：
从称谓上看，“诉前委托调解”极易让人联想到“诉前财产保全”这一存有多年的法律术语。依据《民事诉讼法》第93条第3款之“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全”的规定，“诉前财产保全”中的“诉前”一词应理解为“起诉前”，这一字面解释式的理解不仅符合既有的法规范，而且与社会公众的认知习惯相契合。社会公众接受存有多年的法律术语后，会产生认知上的依赖与惯性。基于这种依赖与惯性，社会公众会不自觉的、通常不细加分析的将“诉前委托调解”中的“诉前”一词与诉前财产保全”中的“诉前”一词作等同理解。而若将“诉前委托调解”中的“诉前”一词理解为“起诉前”，则将与诉前委托调解发生于“起诉后，立案前”的实践作法相异而无法对这一法律现象作出妥当的解释；若将“诉前委托调解”中的“诉前”一词削足适履式的解释为“起诉后，立案前”，固然可以牵强的解释实践中的作法，但由此诱发的字面理解的不可行性将造成社会公众对“诉前委托调解”这一术语的接受困难，与此同时，必然发生的“字同意异”的情形将导致委托调解之理论阐释与提升难以顺利进行之风险的出现。
从规范上看，“各方当事人同意”是委托调解得以发生的前提，也是委托调解的绝对构成要件之一。这符合处分原则的基本要求，是当事人程序主体之地位的体现，也是保障当事人之程序选择权的体现。不管“诉前委托调解”中的“诉前”一词被理解为“起诉前”，还是被理解为“起诉后，立案前”，都意味着诉前委托调解开始时民事案件是否被受理尚没有确定性结论，此时诉讼法意义上的“当事人”无从确定，即便是作为发动诉讼程序的一方，起诉者也未获得“原告”之地位。“当事人”尚未确定，尚未从虚拟走向实在，向他们征求是否同意委托调解的意见便无法进行，于是，“诉前委托调解”因“经各方当事人同意”的不可行性而不得不出现异化式的变通，“起诉方同意”取代了“各方当事人同意”，“单方表态”取代了“双方合意”，委托调解的最大特征——交涉性在程序启动之初便出现了缺位，相对一方对是否以委托调解的方式解决民事纠纷的程序选择权被剥夺，作为各种类型的诉讼调解之最根本、最基础原则的自愿原则被轻而易举、明火执杖的背离。另一方面，诉前委托调解将导致暂缓立案，而根据《民事诉讼法》第112条的规定，人民法院收到起诉状或者口头起诉后七日内必须作出立案或不予立案的结论，这一必为性义务规则没有给人民法院在“立案”和“不予立案”之外谋求第三种选择的余地和机会，因诉前委托调解而暂缓立案构成对必为性义务规则的违反，属于法外行为。
