制度、意识形态与主体建构
吕明
【全文】
众所周知，“对应进化论和建构论，在法律发展道路上，有本土化和国际化两种理论”[1]156其中的本土化理论认为“中国的法律发展是中国人在本国的历史条件下所进行的，有其特殊的历史运动轨迹，具有独特的道路，中华法系存在着许多有待开发的历史遗产，建国后的法制建设也积累了丰厚的本土资源，我们应当立足于本土既有的法律文化遗产和本土资源，在自己的生活中发现和培育法律进步的基因”。 [1]156毋庸置疑，在所有的本土化理论中，最具标本意义的是上世纪九十年代，由苏力先生提出的法治“本土资源论”。 然而一直到目前为止，法治“本土资源论”的可能性仍处在众多的法学研究者巨大的怀疑和争论中，而即使苏力先生本人亦认为自己的“本土资源论”“没有，不可能也不打算勾勒一条中国法治之路”。[2]21
本文的追问在于，是什么使苏力先生放弃了“勾勒一条中国法治之路”的努力？我们是否有可能对“本土资源论”进行一些补充使其对中国的法治实践更具实践意义。
一、“本土资源论”的理论逻辑解析
虽然关于法治“本土资源论”的争论颇多，但仅从逻辑论证而言，法治“本土资源论”却是十分清楚的，即：
第一、中国走法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际利用，利用本土资源的优点在于稳定的预期、有效地减少交易费用、使法律能够有效的推行。
第二、本土资源之所以具有这种便利性，在于其是与“亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的” [2]19即：“我们认为每个人（包括历史上的个人——因此要珍重传统留下的知识）都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识，而就是与这些个人的具体知识相伴随的无计划、无指导、甚至是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整，社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场、国家和法治；这些制度都只是人类行动的结果，而并不是人类设计的结果。”[2]20 “我们无法通过宣传和教育、或以法律禁止而迅速彻底地清楚这种传统的‘消极’影响，我们就有必要借助这种传统的‘积极’影响来逐渐形成发展出一些适合中国社会的制度。”[2]14
第三、利用本土资源建立的制度，并不会使旧制度得到维持，因为随着“生产方式的变革、人口的流动” [2]15它们所得以强化的经济基础将不断削弱，这就会使旧制度消亡。
