案例指导制度的反思与探索
王洪季
【全文】
从“案例”与“判例”命题的提出和随后的理论争鸣到案例指导制度走向中国司法改革实践，从最初各地法院积极探索、各种案例制度“百花齐放”到《人民法院第二个五年改革纲要》（下文简称“二五改革纲要”）关于“建立和完善案例指导制度”的统一定位，甚至从2005年二五改革纲要发布直到今天，“中国式”案例制度在十数载内历经激情论证和轰轰烈烈的改革探索，现在似乎到了一个“收获”的时节。[1]然而，与改革之初的兴奋及美好憧憬相比，案例指导制度的“果实”却差强人意。首先，由于四级法院均实行案例指导制度，发布典型案例，且各地法院具体做法不一，造成了典型案例的格局混乱，降低了典型案例的权威。[2]其次，典型案例征集、编制、发布程序不规范，编制周期长，且存在数量不多、质量不高的现象。而且，由于不同主体所发布的案例编排体例不统一，查询使用极不方便，从而导致案例的指导性不强、实用性差。[3]再次，指导性案例定位不明确，对于是否参照、如何参照、能否在裁判文书中援引、当引不引有何后果等问题，实践中没有统一的标准，是否参照具有很大的随意性，从而导致指导性案例缺乏约束力。这些现实问题均表明当前案例指导制度的施行效果并不理想，以至于有调研报告得出结论称目前“典型案例并没有能够真正发挥作用，法律界并没有形成主动、自觉地运用典型案例的习惯和氛围”，[4]人们所期盼的“统一法律适用标准、指导下级法院审判”的预期价值依然没有很好地实现。
笔者认为，面对改革之初的期待与实践结果的巨大反差，无论理论界还是实务界均应该认真进行反思，及时总结改革的经验教训，找到问题根源所在，从而为今后改革思路的调整做好铺垫。基于此设想，笔者研读了近年来的相关文献，发现就为什么需要案例指导制度、需要什么样的案例指导制度以及怎样建立案例指导制度等一系列问题，一些流行观点和思路值得商榷。本文将分别围绕这些问题进行反思，对相关理论认识展开分析评价，在此基础上探索新的思路，本文最后，将结合现状指出推进案例指导制度建设必须解决好的配套制度问题。
一、案例指导制度的出发点和必要性
（一）反思：历史与西方的质疑
在讨论案例指导制度的出发点、必要性和可行性时，不少研究者谈到西方的判例制度或是中国古代的判例制度，[5]并借此论证案例指导制度的合理性和正当性。[6]这种开放和勇于借鉴先进成果的态度值得赞成，但是有些论者疏于独立思考和具体分析，脱离中国实际，盲目顺应某种“历史趋势”或追求与“西方潮流”的接轨，这种思路则未必可取。
1、“历史延续论”
本文所称“历史延续论”指的是这样一种观念：中国历史上存在各种形式的判例或案例制度，因此今天应发展案例指导制度，从而与“我国的历史传统相吻合”。[7]该论断隐含的逻辑是，历史上的优良传统应得到延续并发扬光大。这种观点本身没有问题，但套用到案例制度上却有待进一步分析。中国古代司法实践中确实存在案例思维，甚至存在一些类似于西方国家的判例制度，但是这些制度仅仅属于那个特定的时代，是不是历史的“精华”有待论证。即便古代判例制度具有某种优越性，其对于今天之司法制度建设是否具有、在多大程度上具有借鉴意义仍值得分析。笔者认为，百年来中国社会发生了巨变，从社会背景看，古代中国社会是以君主专制、农业经济文明和乡土社会结构为基本特征的封建社会，而今日之中国是党领导下的社会主义社会，依法治国、市场经济与工业文明是这个社会的显著特征。从法律制度看，无论是立法体制还是部门法律制度，无论是司法体制还是司法理念，当代中国之“法”与法制史意义上的“中国法”已格格不入。由于法律制度及其所存在的整个经济社会制度的巨大背景差异，古代判例制度与今天所倡导的案例指导制度失去了比较和沟通的基础。例如，历史上的“例”多由皇帝颁布，从性质和效力看，例本身就是法律，是皇帝行使最高立法权的一种方式。[8]故衙门“从例断案”是一个依法审判的过程。而今天所讲的指导性案例，即便由最高人民法院统一发布，其效力充其量与司法解释相仿，参照案例做出裁判属于司法技术的范畴。前者是一种“更灵活、更适应阶级斗争的形势发展以保护封建国家利益的法律形式”，[9]后者体现的是司法经验主义的智慧，二者不可同日而语。[10]再者，中国古代判例法有其产生的特定诱因和基础，如封建社会的皇权至上、法制不健全、统治者为保持法律神秘性所需等因素，这些外部条件在当前已经不复存在。[11]可见，不作整体分析，只看到“例”这同一用语，而忽视词语的背景差异，从而认为二者具有一致性和延续性，这种简单的类比不仅在逻辑上讲不通，而且也不能给改革实践带来任何正确的指引。
