关于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》有关规定的辨析及对策建议
许中伟
【全文】
社会久久期盼的《
中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称
《条例》）终于公布并实施了，它标志着劳动合同制度得到了进一步完善，更有助于社会各方面更好地遵守和执行。但是，考察其中的一些规定，发现一些可能会在实践中遭遇的问题，本文拟加以探讨并提出建议，希望能够为
劳动合同法更好地实施贡献一份自己的绵薄之力。
争议条款一、第四条规定：“未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”
根据一般法理，其他组织“未依法取得营业执照或者登记证书的”，就不具备法律关系的主体资格，
劳动法上主体也概莫能外。而“委托”这一法律行为，意味着应当要有委托人和受托人这两方当事人，既然这样，根据本条规定，用人单位等于在“委托”一个法律上并不存在的主体，这显然是悖论！其次，本条明确要求只有“受用人单位委托”后，才“可以与劳动者订立劳动合同”。实践中若没有委托的，如何认定该所谓分支机构与劳动者签订的劳动合同的效力呢？
笔者认为，立法真正想表达的是，未依法取得
劳动法主体资格的所谓分支机构，其实就是用人单位本身，行为自然也是用人单位的行为，所以“视作用人单位与劳动者订立劳动合同”即可。对此，其他法律上也有类似规定，例如《
最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第
41条明确规定：法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。更何况，非要定性为两者之间的委托授权关系，若实践中所谓分支机构事实上没有获得授权委托而与劳动者订立了所谓的劳动合同，如何认定该劳动合同的效力将涉及表见代理等理论，最终的结果也可能不承认所谓的劳动合同，进而影响劳动关系的确认，无故地将此简单问题复杂化了。作为用人单位，可以通过规章制度的形式，明确要求内部并未依法取得营业执照或者登记证书的所谓分支机构不得单独以自己的名义招聘劳动者，加强对人事权的约束管理，否则其实施的行为所产生的法律后果仍将由用人单位来承受。
争议条款二、第十八条规定：“有下列情形之一的，……劳动者可以与用人单位解除……劳动合同：（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的”。
