论宪法作为国家的根本法与高级法（上）
陈端洪
【全文】
“本
宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”——1982
宪法序言
中国
宪法序言最后一段被宪法学者奉为圭皋，成了一切
宪法批评的总根据，是近年来呼吁
宪法“司法化” [1]的直接文本依据。显然，当人们使用“根本法”这个术语的时候，他们对他们意指的内容似乎了如指掌，想当然地把“根本法”、“最高法律效力”等同于违宪审查，特别是司法审查，因为法律生活的经验告诉我们，法律活动的中心舞台是法庭。但是他们在面对中国过去几十年里“违法必究”而“违宪”则听之任之的现象时又陷入了尴尬的困境，更无法论证为什么现在时机成熟了，建立司法审查既必要且可行。
鉴此，本文拟细致解读上段文字。沉思之，专业的直觉立即向我们提出了一个问题：为什么
宪法自诩为“根本法”、“高级法”？直觉性疑问把我们引向知识性的反思：什么是根本的？为什么是高级的？从比较
宪法的路径解决了这两个知识问题之后，我们聚焦到中国
宪法：
宪法包括哪些“根本法”？ 如何排序？为什么？然后我们进一步追问：中国
宪法可能成为“高级法”（具有最高法律效力）吗？又如何成为高级法？
中国
宪法内含五项根本法，按优先秩序分别为：中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。这五个根本法是中国民族整合、政治认同的根本原则，所谓的
宪法实施，具体地说就是对上述五个根本法的实施。历史地整体地看，中国的根本法是一种“生存的法”，高扬当下和此在的政治意志，并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求。在经历了三十年的经济社会改革之后，中国现实的政治类型可以描述为“共产党领导的、市场与计划并用的管理型与立法型相结合的国家”，
宪法精神结构中注入了自由的要素，司法审查具有一定程度的必要性，但可容许的空间极其有限。中国法治和宪政的发展道路应该是政治的归政治，法律的归法律。具体地说，应着力发展日常的具体的法治，以此训练司法的专业能力、提高司法在
宪法结构中的地位和独立品格，在原则问题、价值问题、政治问题、意识形态问题上应走有中国特色的政治宪政主义道路。
一 根本法与高级法：什么是根本的？为什么是高级的？
上段引文蕴涵四层意思：
第一，“以法律的形式”。这不仅表明国家的根本意志在自称为“
宪法”的这个文件中被实在化、规范化，而且主张
宪法的合法性。
第二，（本
宪法）“确认了中国各族人民奋斗的成果”。这即是
宪法的合法化功能。具体地说，就是肯定共产党领导的政权的合法性及其领导的社会主义建设的成功与合法性。
第三，（本
宪法）规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法”。这高度简练地总结了
宪法的规范性内容，表明
宪法内容具有“根本性”，因而
宪法自我宣称“是国家的根本法”。
第四， “本
宪法……具有最高的法律效力”。这直接宣示
宪法的规范性、至上性，表明
宪法不仅是法律，而且是法律的法律，是法律王国的国王（the law of laws， the king of the law’s kingdom）。
第一点和第四点结合起来直接指向制宪权（constituent power）和立宪时刻(constitutional moment)。“以法律的形式”说明
宪法是一种立法行为的产物，那是谁的行为呢？而当
宪法宣称自己具有至上性时，背后的主体或人格又是谁呢？这个主体就是“中国共产党领导下的中国人民”[2]，中国
宪法就是这个主体的决断意志。从纯粹法律的观念看，制宪权是绝对的，不受限制的。制宪权和立宪时刻标志着国家或政府存在的法律计时的开始，是一个神圣的时刻[3]，因此高于政府和日常立法。当“中国共产党领导下的中国人民”宣称自己制定的一个叫做“
宪法”的文本具有最高的法律效力时，那
宪法就是合法的、最高的，因为不存在一个比主权者更高的权威。
把
宪法的“至上性”或权威归结为一个实在的立法行为，归结为制宪权主体的一个决断，是成文
宪法时代的普遍逻辑。中国宪法学者从
宪法序言的至上性宣示出发，设想通过违宪审查来兑现这个宏大的誓诺。然而，他们无法解释这样一个尴尬的现象：制宪权主体以
宪法的文本形式信誓旦旦，却言出即忘。尽管学者们再三提醒要实施
宪法，她也总是置若罔闻，可是历次修宪的时候从来没忘却上述那段庄严的宣示。斥之为“自欺欺人”，只能表明我们自己知识不足，“以小人之心”推度他人。要解释这一现象，我们就必须辨析中国根本法的特殊内容及其所要求的独特的实施机制。如此，我们便可认清司法审查的必要性和限度。
宪法的至上性难题，用主权的语言来表达，即：人民作为主权者如何能约束自身？或者说，今天的主权者如何能约束明天的主权者？这个难题就是宪政和民主的矛盾。宪政主义为政治话语增添了三个重要的理念——有限性、规范性（合宪性、合法性）、责任性，这三个理念也就是宪政的三个根本原则——有限政府、（宪制）法治政府、责任政府。这三个原则看起来在常态政治中消解了主权的绝对性，但并没有取缔主权。主权的绝对性是宪政的前提，也永远是一种潜在的保障。
在中国的语境下，这个难题更加复杂，因为中国的制宪权主体或主权结构既不是单纯的“中华民族”，也不是简单的“中国人民”，而是“中国共产党领导下的中国人民”。历史以斗争的方式把中华民族整合成了一个以中国共产党为代表的政治主体，这个主体呈现在“建国”和“制宪”时刻，也经由这个时刻进入“国家”和“
宪法”。因此，在中国，
宪法至上性的难题不仅包含宪政和“民主”的矛盾，而且包含宪政和另一个要素——专政——的矛盾。更进一步说，民主与专政辩证地统一于一个主体，即“中国共产党领导下的中国人民”。我们应该以积极的、建设性的态度探讨“中国共产党领导下的中国人民”如何获得一种
宪法结构，一种既能保障该主体的永久的主权，又能保障中国人民个体自由和权利的
宪法结构。政治存在是一种结构的存在，宪法学就是一门关于政治存在结构的科学。只有在政治存在的结构被转换为
宪法结构之后，一个民族的政治生存才是常态的、永久的。中国共产党从革命的政党向执政党转变，本质上就是政治结构的
宪法转换，正确的道路是从革命政治（敌我政治）向政治宪政主义转变，向民主和法治转变。
