在对抗与合作中寻求衡平——刑事证据开示制度运行机理的法经济学视角的思考
黄金钟
【全文】
刑事证据开示制度是英美法系国家当事人诉讼主义发展到一定阶段的产物，在对抗制的诉讼模式下，当事人双方诉讼地位平等，自由调查收集证据，在法庭上平等对抗，诉讼的过程就是双方当事人动态博弈的过程。由于双方的取证能力的差异导致掌握的信息的不对称，在胜诉欲望的驱使下，理性的当事人不会事先向对方公开对自己有利的证据，等到庭审时利用自己掌握的优势信息发动突然袭击，打得对方措手不及，从而获得胜诉，这种诉讼实质上演变为一场司法竞技比赛，胜诉与否往往取决于该方当事人拥有的信息的多少以及庭审的论辩技巧的高低。这种诉讼模式过分地强调形式正义却忽视实质正义，因为判决的最终依据是案件的真实而不是诉讼的技巧，而且这种对抗制的诉讼模式往往因为当事人发动证据突袭而庭审被迫中止，影响了庭审的效率，浪费了有限的司法资源，同时诉讼双方都为之付出了多余的成本，是不经济的。证据开示制度的建立弥补了对抗制的不足，通过当事人向对方开示己方拥有的证据及相关信息，实现信息资源共享，减少了调查取证的成本，增加了案件判决结果的确定性有利于庭前和解和辩诉交易，减少了整个诉讼的成本，节约了司法资源。然而，证据开示制度在运行的过程中又出现新一轮的对抗，为了消除对抗带来的弊端需要进一步完善相关的配套制度。
笔者试从经济学的角度分析了对抗的成本与收益，得出了证据开示制度的本质就是合作，合作是减少诉讼成本、提高诉讼效率的优势策略，然而，证据开示制度在运行过程中又出现新的形式的对抗，为了消除对抗制产生的弊端必须要完善相关的配套制度。
一、对抗制的“成本——收益”分析
对抗制是有别于纠问制的诉讼制度，它更加强调当事人诉讼权利的保护，双方当事人在诉讼中的地位平等、公开对抗，在对抗和防御中中发现案件真实，这种制度设计的初衷是在追求形式正义的前提下实现实质正义，避免了纠问制下警察、法官的滥权和懈怠，是诉讼文明的表现。但是该种制度在运行过程中却逐渐偏离了立法者的初衷，走向了另一个极端，即过分地注重形式正义而忽视了实质正义。从经济学角度考察，对抗制根本就不完美，它既不经济，也无法高度准确。[1]下面就对抗制的成本和收益问题进行简要的分析。
（一）对抗制的诉讼成本
1、双方当事人的诉讼成本。双方当事人的诉讼成本是指，刑事诉讼的控辩双方在刑事诉讼过程中的各种支出，包括时间、金钱或者机会的丧失等方面。在对抗制下，一方面，双方当事人为了胜诉，各自搜寻证据和相关的信息，与只有侦查机关一方收集的纠问制相比证据的搜寻成本增加了一倍，而且双方不能窥探对方的证据导致一些证据的重复搜集，增加了双方重复的劳动而付出了额外的成本。另外，一方当事人为了能够在庭审中获胜，必须要在证据等相关信息上优于对方，信息的优势越大获得胜诉的几率就越大，因此，证据及相关信息的过度收集也耗费了了当事人的时间和精力，为此支出了额外的成本。另一方面，当事人双方尤其是辩方为了求得胜诉，很重视庭审的辩论技巧，往往不惜重金聘请富有经验和高超的“雄辩术”的律师，为此支付了较大的成本。所谓“雄辩术”，是指引导听众相信有关无法克服的不确定性的事情的一整套技巧，而听众之所以相信，通常是因为他们欠缺经验。正如亚里士多德以来伟大的雄辩家们所强调的，有效的雄辩术(我们称之为“伦理诉求”)一个重要维度，便是演讲以及演讲者的真实可信。[2]
