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中国古代实证法思想的演化

  2、推行法制的方法
  中国古代法制史上没有产生过独立的司法机关(行政司法不分),所以在法家那里只有关于立法、执法(广义,下同)方面的理论,不见独立的司法主张,更不见独立执法监督的理论,其理论的片面性也是很明显的。但是法家有关立法和执法的许多思想是很伟大的,值得后人永远继承和积极借鉴。
  (1)立法主张。法家提出了循天道(法令的制定要符合自然规律以及自然环境的要求)、因民情(法律的制定要以人对物质利益的追求为基础)、随时变(立法要适应时代的要求和社会的实际)、量可能(立法要考虑实行的客观可能性)、务明易(法令一定要明白易懂,便于遵行)等等许多具有普遍性的立法原则。我们可以毫不夸张地说,这些立法主张已经超越了时空的限制而且将永远熠熠生辉于世界。
  (2)执法主张。法家还提出明法(要求立法明确和万民遵守)、任法(要求有法必依、执法以信)、一法(统一立法权、统一法令的内容,保持法律内部的稳定和协调,使人民的思想统一到法令上来)、从法(要求法律具有绝对权威,任何人都要按法令办事)的执法主张。管子说,“夫生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”【23】法家为了维护君主专制,提出许多治民御臣的法律方法,甚至要求法律面前人人平等,即“君臣上下贵贱皆从法”,力图打破刑不上大夫的传统,实现法不阿贵。如果这种思想继续向前发展,就是要求实现人无贵贱的社会,这其实是道家思想的体现,可惜法家没有继承和发挥这种人道思想而是与儒家的虚假等级特权制相结合,最终还是难逃人治和不法的法律治的窠臼。但是法家的这些法律思想蕴涵着的伟大的、普世的、形式化的法律智慧却是显然可见的。
  总体而言可以说以上这些法家的实证法法制思想在今天仍然具有十分积极的意义,也足以见得中国在古代社会也不乏科学的实证法制思想。如果我们能够明确它的适用条件,就可以为今所用,而且可以发展出现代的实证法制思想理论。那么有人要问:为什么中国没有走向现代法制国家?这要归罪于谁?答案是:儒家主张大一统国家的等级特权制度这一思想是阻碍中国社会法制现代化的真正的罪魁祸首。
  (三)关于几位重要的早期法家人物的法制思想分析
  在中国,从汉代开始,中国学术界便把战国时期主张“变法”、“建立法制”、“以法(律)治国”、“一断于法”的人士统称为“法家”。他们是一个具有共同政治主张的学术派别。法家人物都强调法(律)的作用,认为人的一切行为规范都应该用立法(律)的形式明确规定,并主张有法(律)必依,赏罚严明。我们认为,这些思想大都是反自然法的实用主义的实证法思想观点。下面我们选择几位有代表性的法家人物的思想加以剖析,以说明以上观点。
  1、管仲的实证法律思想
  管仲是最早的法家代表人物之一,他的法律思想体系中不仅包含有许多自然法思想,还有十分丰富的实证法思想,二者没有明显区分而是互相补充的,达到很完美的结合。{1}管仲批判轻视法度的旧传统,主张以法令作为人们言行的准则,以公开的法律作为标准,用赏赐以资鼓励,用刑罚纠正偏颇。他认为只有这样才能保障尊卑上下的秩序(可是这种思想却限制了法家思想的发展),因而是治民的总纲领。为了维护国家利益和社会秩序,他十分重视法律制度的作用,主张以法律治国,而这个传统被后期法家人物发扬到极致而完全背离了其初衷。{2}管仲说,“政之所兴,在顺民心;政之所废,在逆民心。”【24】他认为所谓民心就是人们好利恶害的本性,正是这种需要的力量决定着法律的实行。我们认为,这是典型的实用主义法律思想。不过这里的“民心”不是指普遍的人人平等的天道人心,而是对人的一些共同的人性需要的局部发现和肯定,它不仅仅是自然法思想(表面形式)而更是实证法思想(现实内容)的表达。在管仲这里,法律虽然是用来统治民众的文明的科学的制度,却是为着维护等级特权制,使人的地位不能实现平等;却是为着维护君主集权制,使国家成为私有物和暴力统治机器。这些有严重历史局限性的思想是我们后人必须抛弃的。可是现代社会的在一些主张法律权威和法制国家建设的少数人统治的国家的模式中,尤其是实行人治的集权制国家(法律很多,却都是为着部分社会公民的统治)中却继承了这种腐朽思想的幽灵,在世界上不断制造着无耻的、非人性的、不人道的、巨大的人间灾难。
  2、子产公布成文法的法制思想
  公元前536年子产铸刑书,打破了传统的“法不可知”的就制度,使定罪量刑有一个公开的、统一的标准,体现了执法公平的形式上的要求,否定和限制了统治阶级的特权,动摇了刑不上大夫的传统,标志着罪刑擅断思想的改变。我们认为,这向实现法律面前人人平等的理想迈出了有力的,也是最重要的第一步。
  3、邓析的法制改革思想
  邓析提出:“不法先王,不是礼仪”, 【25】他认为先王的礼仪法令是可以批评,可以否定,可以废弃的,所以从现实出发制定新法便是必然的、正当的。我们认为,邓析主张反对道德礼仪,从现实出发制定法律,这是一种符合科学的精神的、实用主义的法制思想,也是中国最早的现实主义法制思想的渊源之一。
  (四)法家思想综述
  关于法家思想与西方现代实证法思想的类似和相通之处,中国法学家王人博曾经有过详细、精辟的论证,我们这里可以进一步通过他的论述来加深对相关问题的深入理解。王先生在其《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释》【26】一文中认为:
  普世主义的方法是实证主义的,其思想实质被表述为“形式主义法治”或“工具主义法治”。中国法家也持有与之相类似的看法。《管子》说,“有生法,有守法。夫生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也”。 《韩非子》也说,“人主之大物,非法则术也”。法家是这样一些人:他们是君主主义的热情鼓吹者;他们不是理想主义地要统治的君王做一个圣人,而只想君王们怎样才能有威势,以便为万民立法;他们尚权而不尚智、尚力而不尚贤,谁在自由竞争中夺取了权力,权力就是他的,而谁有了权力和威势,谁就是立法者;他们公开地毫不掩饰地宣称人习惯怎么做而非应该怎样做,法律事实上是来自何处而不是应该来自何处。有权力和威势的君王既是法律的创造者,也是为法律权威提供最可靠保障的源泉。接着王先生从以下三个方面继续阐释了这个观点,他说,
  1、中国法家至少在逻辑上与形式主义法治观是相竞合的。普世主义的法治概念非常注重立法主体的实证性,法家则主张法律来源于国家最高统治者。法仅仅是人类立法者特定命令的一般表述,是一系列体现人类意志的法令;另外,它还进一步说明了这种命令的最高源泉是“人民”,因为“人民”最可能体现人类的意志,就像法家认为君主最可能体现人类的意志一样。普世主义与法家的区别是观点上的,而不是方法上的。就是说,“君主”和“人民”都是经验性 、实证性的概念,是在同一个逻辑的链条上。法家则把道德问题排除于政治法律领域之外,注重统治者的外在“力量”(“威势”)和法的强制性。法家认为,法律即是由君王根据一定的标准和原则立定,它犹如度量衡,具有普遍的客观性,因为度量衡的性质最能排除主观的恣意,而表现其无色的中立性。《韩非子》言:“法者编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也”。《管子》云:“法者,尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”。“规矩者,方圆之正也;虽有巧目利手,不如拙规矩之正方圆也。故巧者能生规矩,不能废规矩而正方圆,虽圣人能生法,不能废法而治国”。就是说,法只要形式上成立,就可发生绝对的效力。所以,《慎子》说,“法虽不善,犹愈于无法,所以一人心也。夫投钩以分财,投策以分马,非钩策为均也”。法不是“仁暴” 、“善恶”的伦理学能够证成的一个概念,法代表的是一种理性的秩序。


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