论罪刑法定原则的宪法化与司法化
肖玉坤
【全文】
一、 罪刑法定原则与人权保护
罪刑法定来自于拉丁文的著名法谚：Nullum crimen sine lege与Nulla ponea sine lege，意即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，意思就是法律没有明文规定的，不能定罪处罚。罪刑法定原则从其思想萌芽到被规定在法典里，从被少数人接受到广为世界传诵，甚至被规定在人权条约里，经历了漫长的时间。以下将简要介绍罪刑法定原则与人权保护的密切关系。
（一）有关学者对罪刑法定原则的经典阐释
18世纪新兴的资产阶级反对封建社会的罪刑擅断，以保障人权的口号而由西方启蒙思想家提出罪刑法定原则。启蒙思想家几乎无一例外地是基于封建时代罪刑擅断、滥施刑罚、国民随时可能遭受不可预测的刑罚惩罚的事实，进而为了避免这种现象，使人民获得自由而提出了种种假设、设想与理由。罪刑擅断与刑罚滥用给国民造成的痛苦最为严厉；保障国民自由的前提，是实行罪刑法定，禁止罪刑擅断。
1．贝卡利亚的罪刑法定思想
学术界一般认为，最先明确倡导罪刑法定之
刑法思想的是意大利著名的刑法学家贝卡里亚，贝卡利亚在其著名《论犯罪与刑罚》中指出：只有法律才能为犯罪规定刑罚。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚（An Essay on Crimes and Punishments By Cesare Beccaria，International Pocket Library，Division of Branden Publishing Company） [1]。这一著名论断提出之后，立即风靡整个欧洲，走向了全世界，为世人所接受，至今人成为
刑法经典论断。
2．费尔巴哈的心理强制说与罪刑法定主义的产生
费尔巴哈被西方刑法学者誉为“近代刑法学之鼻祖”，他创立的心理强制主义或心理强制学说直接导致了罪刑法定主义的诞生。费尔巴哈将人视为自然的存在者来考察，在他看来人无不生活在感性世界中，并受自然规律的支配而没有自由。但人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。他说：“人欲求快乐，所以努力得到一定的快乐。人又想逃避一定的痛苦。为什么?因为不快乐既然与他的本性相矛盾，人一般地就不能不逃避它。因而人在可能获得较大的快乐时，就会绝断较小快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激要满足欲望” [2]。正是这种追求在犯罪时获得快乐的本能冲动促使人犯罪。因而为了防止犯罪，首先即要抑制人的本能的感性的冲动。如何抑制，即需要作为一种恶的手段而存在的刑罚。通过这种作为“恶”的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，并且了解这种受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。这即是费尔巴哈著名的心理强制主义。为了发挥刑罚这种心理强制作用，费尔巴哈主张必须预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系．以便预示利害，使人们衡量后果趋利避害。基于他自己的这种学说，费尔巴哈1801年以拉丁文将罪刑法定主义概括为“nullius crimen sine lege，nulla poe-na sine lege”脍炙人口两句法谚。换句话说费尔巴哈主张的罪刑法定主义正是作为心理强制学说的结论而被确立的。费尔巴哈在1813年起草的《巴伐利亚刑法典》中，第一次将罪刑法定思想法典化。
3．李斯特的实质合理化的
刑法思想
李斯特在其一八八二年的《
刑法的目的观念》中这样说：“法的目的观念是内在的。这个目的观念是法的本体。这是耶林的根本思想……。只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力才是刑罚主义的理想。”因此在体现罪刑法定主义的原则中，把握目的观念是实质的合理化的第一步。李斯特说“所谓罪行法定主义的原则，是以国家的全体力量对国民进行保护；是以作为绝对力量的多数权力，换言之，以巨大(Lcviathan)权势来保护个人。因而，倒过来说，刑法典才是大宪章”。李斯特认为
刑法不仅是保护一般市民的大宪章，而且还是保护每个犯罪者的具体机能的大宪章 [3]。 李斯特将
刑法比喻成大宪章的表述，使得人们对
刑法的认识上了一个很大的台阶，推动了
刑法理论向前迈进了一大步。
4．戴雪的法治观与罪刑法定原则
戴雪认为：没有罪刑法定原则，就不可能有法治没有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念 [4]。罪刑法定主义促进了英国现代法治的形成。戴雪所提出的第一个法治原则，便是罪刑法定。奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步；否则就不可能控制国家滥用刑罚权。
