经营者集中申报标准研究
肖玉坤
【全文】
一、 经营者集中概述
（一）、经营者集中词源探析
企业合并在民商法和
公司法上是一个约定俗成的概念，其基本含义是指指两个或两个以上的独立的企业，通过签订合并协议依法结合成一个企业的法律行为，其基本类型有吸收合并和新设合并两种形式。我国于2006年1月1日生效的《
公司法》于173条规定了公司合并的这两种形式。所谓吸收合并是指一个公司吸收其他公司加入本公司，被吸收的各公司解散，而吸收公司存续。而新设合并是指两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各公司解散，只有新设立的公司作为独立的法人存续。然而企业合并仅仅包括这两种形式，而
反垄断法意义上的“企业合并”的内涵超出这两种情形。如我国台湾地区的《公平交易法》第6条规定，有下列五种情形之一者，视为事业结合：（1）与他事业合并者；（2）持有或取得他事业之股份或出资额，达到他事业有表决权股份或资本总额1/3以上者；（3）受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产者；（4）与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者；（5）直接或间接控制他事业之业务经营或人事任免者。 台湾地区“公平交易法”上的结合与
反垄断法意义上的“企业合并”意义相同，与它事业合并仅相当于我国《
公司法》第
１７３条规定的企业合并的两种形式。鉴于企业合并是我国民商法和
公司法上的一个约定俗成的概念，而其含义仅包涵两种类型，无法涵盖
反垄断法意义上的“企业合并”，故我国立法时没有采取企业合并这一概念，而采用了别的概念，以免造成混淆。
集中的表述源于欧盟《企业集中控制条例》（control of the concentrations between undertakings ）中“concentrations”一词的直译，该词反映了欧盟立法时
反垄断法意图管制的对象和最新动态，我国的立法主要是受欧盟的影响。而Merger and Acquisition 的中文译为“并购” ， “并购”这一词主要是英美法上的用语。鉴于我国立法一直深受大陆法的立法的影响，我国采取了“集中”这一概念，而没有采取“并购”这一概念。 在以下表述中，由于各国采用的名称不一样，在表述时为了照顾各国规定的原貌和论述的方便，没有对各国的规定全部更换为经营者集中，广义上的企业合并、企业结合、企业并购与经营者集中具有同样的内涵。
（二）、经营者集中的概念
经营者集中的目的是指经营者为了达到一定的经济目的，通过一定的手段和方式使不同的经营者进行结合或是对其他经营者进行控制和施加决定性影响的行为，从而掌握某一方面的经济控制权。经营者集中目前各国立法没有明确的立法界定，而是通过立法列举加兜底条款的方式对经营者集中进行界定。《联合国贸易和发展会议竞争法范本》认为：“经济力量的集中主要依靠合并、收购、合资经营和其他方式获得控制权，如互兼董事职位等。合并是指“以往相互独立的”两家或多家企业的合并，一家或多家企业的特性因此丧失，从而形成一家单一的企业。一家企业被另一家企业接管，通常是指一家企业收购另一家企业所有或足够的数额的股份，以便实施控制，此种收购可在未经被收购企业同意的情况下进行。合资经营是指两个或两个以上的企业组成单一的企业。这种获得控制权，在有些情况下会导致经济力量的集中，它可以是横向的（如收购竞争者），也可以是纵向的（如生产和销售过程不同阶段的各个企业之间），还可以采用联合大企业的当时（包括各类活动）。在某些情况下，此类集中可能既采用横向方式又采用纵向方式，所有企业可能来自一个或者多个国家”。 我国《
反垄断法》第
20条规定,经营者集中是指下列情形: (1)经营者合并; (2)经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产; (3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。从以上两种表述我们可以知道，经营者集中是一个开放的概念，难以对其作一个精确的概念，立法对其加以列举，并加以一个兜底条款，以防止立法的僵硬化，以便很好地应对实践中出现的新问题。具体而言，经营者集中应考虑，一是实践中常见的集中形式，如股份收购、资产收购、合营企业、人事控制、独家许可协议等 [1]，二是对企业的控制，不仅包括对股份公司的控制，还包括对有限责任公司、合伙企业、个人独资企业等其他非有限责任公司形式的经营者实体；三是对企业的控制比例的考虑，如果持股比例达到５０％以上的股份就可以绝对控制企业，但是当今企业股权的分散，有时不需要控制５０％以上的股份就可以控制企业，此时也要进行法律规制，如德国《反对限制竞争法》第37条第1款规定,如果一个企业取得另一企业50%或者25%的股份,这两个企业可被视为出现了企业合并；四是应考虑能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以致能够改变市场结构的其他经济活动，即对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为，这一问题在很多国家的立法中得到了应有的关注，如建立共同的子公司可能改变市场结构，则这一子公司的建立要受到规制，美国《克莱顿法》第七条认为：如果从事商业或影响商业活动的公司，为了实际上，实现其合法经营组建子公司，或其自然的合法的分支机构，或予以扩大规模；或拥有子公司资产的一部或全部，其组建结果未在实质上减少竞争，本节将不予限制。也就是说如果组建行为对竞争导致实质性阻碍，将要进入法律审查的视野。
