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论抵押物——对《物权法》第180条、第184条的理解

  (一)建筑物和其他土地附着物
  建筑物是指定着于土地上下,由顶盖、梁柱、墙壁等所组成,足以遮蔽风雨,供人居住或使用的构造物。建筑物包括房屋、仓库、地下室、空间走廊、立体停车场等。其他土地附着物指附着于土地之上的除房屋以外的不动产,包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物,以及林木、庄稼等。[3]房屋等建筑物及其他土地附着物都具有长久地附着于土地、非经毁损或变更形体不能移动的特点,是重要的不动产。根据建筑物等不动产的特点,其最适合作为抵押物。然而,实践中由于建筑物及其他土地附着物归属不同,对其抵押亦有一些限制性规定。例如,以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限;以优惠政策购买的公有住房、安居房等房屋抵押的,必须符合国家、省、市的有关政策规定;以有限责任公司、股份有限公司的房屋抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外;以共有房屋抵押的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意等等。
  违章建筑物能否作为抵押标的物?所谓违章建筑物是指行为人违反法律、法规、规章的规定,未经主管部门批准并办理建设许可证等手续而擅自建造的建筑物。抵押权是直接支配抵押物的交换价值的权利。抵押物必须具有交换价值,能在不同主体之间流转,即具有让与性。因此,只有依法可以转让的财产,才能设定抵押权。虽具有交换价值,但法律禁止流通的财产,不能作为抵押物。违章建筑物属于法律禁止流通的财产,不能作为抵押权的标的物。《担保法解释》对此作出了明确规定。该司法解释第48条规定:“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。”司法解释的起草者在解释该规则时指出,违法、违章建筑物属于依法不得抵押的其他财产,其之所以不能作为抵押物,除因其属于禁止流通的财产外,还因为土地管理部门尚未办理土地使用权和房屋产权证书,属于所有权或者使用权不明的财产,当事人不能行使处分权。[4]我们认为,违章建筑物之所以不能作为抵押物,并非因其所有权或使用权不明。王泽鉴先生指出:“违章建筑系土地上之定着物,为不动产,由建造人原始取得其所有权。”[5]谢在全先生也指出“违章建筑已符合第66条定着物之要件,系独立于土地外之不动产,由原始建筑人取得其所有权(1952年台上1039),可知违章建筑物不因其无从办理所有权登记,而丧失物权客体之资格。”[6]由此可见,违章建筑物的所有权或使用权是明确的,只是因为法律禁止其流通,才不得作为抵押物。
  农村居民住房是否可以抵押?关于该问题,在《担保法》颁布之前就有争议,《担保法》颁布之后争论更加激烈,出现两种截然相反的观点:一种观点认为,农村居民住房不允许抵押,其主要理由为:《担保法》第37条第2项规定宅基地属不得抵押的财产,因此,定着于宅基地上的农村私有住房也不得抵押;农村私有住房用于贷款抵押会损害集体的利益;根据《土地管理法》第62条的规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,农民将其住房用于抵偿债务的,不能再申请新的宅基地,强制执行将造成被执行人居无定所,导致社会不稳定;农村私有住房属不动产,其抵押应当以“登记”为生效要件,但《担保法》没有规定以农村私有住房为抵押物登记的部门。[7]另一种观点认为,农村居民住房可以抵押。《担保法》第37条第2项禁止的只是宅基地的土地使用权抵押,而没有禁止村民以其所有的房屋设定抵押,况且我国法律允许村民出让其房屋,宅基地使用权随着房屋一起转让,自然允许将住房抵押;即使农村私有房屋的所有权人发生变更,宅基地的土地所有权也不会发生变更。农村村民出卖、出让住房后,再申请宅基地的,不予批准,这样,不会发生农村私有房屋作为抵押物被处理后,抵押人再次申请宅基地,从而损害集体利益的情况;农村私有房屋所有人自愿将其所有的房屋用于抵押,并不违反法律规定,是权利人对自己权利的有效处分,符合合同自由原则。而且,在允许农村私有房屋转让的同时,又禁止以农村私有房屋进行抵押,必然引起立法与执法上的混乱,违背法律统一性原则。[8]
  我们认为,产生上述分歧的原因在于对农村私有房屋抵押与宅基地使用权抵押之间关系的理解不同。我国《担保法》和《物权法》均禁止宅基地使用权抵押,其目的在于保障农村的生存条件,防止农民失去住房及宅基地而流离失所,以维护社会稳定。因此,从立法上来看,因宅基地使用权不能抵押,与之连为一体的房屋所有权亦不得抵押。但如此以来,对农村私有房屋的流转限制则过于严苛,其限制程度远远超出了土地管理法等法律的规定,不符合农民以私有房屋抵押进行融资的现实需要。根据《土地管理法》第62条第4款的规定:“农村村民出卖、出租住宅后,再申请宅基地的,不予批准。”该规定并不禁止农民出卖、出租住宅。既然农村房屋可以通过买卖、出租等方式流转,那么对房屋的抵押亦不应禁止。事实上,我国《物权法》第180条第1款第(1)项中的建筑物包括农村村民的私有房屋在内,我国部分部门规章也将“位于农村的个人私有房屋”列入《担保法》第43条规定的可以抵押的“其他财产”之列。[9]可见,农村私有房屋是允许抵押的,只不过在实现抵押权时,其受让主体受到一定的限制,只有与抵押人属同一集体经济组织的成员才可以为抵押物的买受人。


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