思想性超越与制度性失衡——对《行政复议法实施条例》首创行政复议和解与调解制度的一个评析
田飞龙
【全文】
一、新制度的介绍及问题
《
中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下称“新条例”[①]）已于2007年8月1日正式生效实施。该条例相对于《
行政复议法》有很多的制度创新，例如便民原则的具体化[②]，复议不加罚原则的引入[③]，以及确立明确的听证审理程序，但创新意义最大并且也可能是影响最为深远的还是首创了行政复议和解与调解制度——新条例第
40条建立了行政复议和解制度，第
50条建立了行政复议调解制度：
第四十条 公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。
第五十条 有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：
（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；
（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。
当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。
调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。
第40条建立的行政复议和解制度以裁量行政为范围，以书面和解协议为形式，以公益原则为复议机关的和解审查基本原则。第50条建立的行政复议调解制度以裁量行政和行政赔偿及行政补偿为范围，以复议机关为主持人，以行政复议调解书为结案形式，但未设定复议机关调解审查的基本原则。
尽管只有区区两条，新条例却首先在行政复议程序中建立了行政和解与调解制度。这种制度实验极具扩展性，如果实践效果良好，可以扩展至更广泛的行政过程及行政诉讼过程。这种新制度也能够适应我国转型社会矛盾纠纷（其中行政纠纷占据重要比例）大量增加的基本事实及快速合理解决纠纷的需要，并且与“和谐社会”的基本理念暗合。从理论上看，新制度反映了对ADR引入行政过程妥当性以及一种“恢复性”法律思维模式的部分接受。这是一种超越形式主义法治的思想自觉，一种更加成熟和综合的法治理性。这是新条例“思想性超越”的集中体现。
但问题仍然存在，最突出的是制度条文太过粗糙，有对于
民事诉讼法调解制度“机械模仿”的痕迹，但却未能如民事调解制度那样细致和系统；没有明确设定复议调解的审查原则；没有设定不适用和解与调解的范围及判断基准，可能造成行政机关偏离公共利益及放弃追求行政目标和提供公共政策的责任；没有注意到行政复议过程作为行政过程与普通民事诉讼过程的基本区别；对于新创造的“行政复议调解书”的性质、效力、可诉性没有任何规定，等等。作为实施条例而非法律本身，条文宜具有更大的可操作性，但感觉上却比法律还要“原则”。这些立法上的技术性缺陷背后反映的是对于国外ADR引入行政过程的理论与制度的片面理解，以及行政机关追求纠纷解决效率，忽视程序公平及行政活动公益性基准的价值倾向。如果复议和解与调解制度丧失基本的程序要素及保障机制，以及缺乏对公共利益和公共政策的判断基准，新制度将很可能使行政复议蜕变为一般的信访处理和申诉处理。这是新条例“制度性失衡”的反映。
