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调解范式:本体、方法与标准

  二、调解方法论:对话式辩证法——基于理由的共识
  所谓对话辩证法,可以上溯到古希腊时期,苏格拉底是古希腊对话辩证法的杰出代表。苏格拉底的对话辩证法主要有两层含义:第一,辩证法意味着“对话”,在这里,辩证法是一种言词方法;第二,辩证法意味着“正反”,在这里辩证法是一种逻辑推理。所谓的调解中的对话辩证法,就是在这两层意义展开的,但是,在第二层意义上有所深入,即辩证法并不只是意味着正反两个方面,与现代系统综合认识相比较,苏格拉底的辨证思维表现出自身的狭隘性、有限性和无力性,因此它必然发展为立体思维,对于事物本质的认识,强调认识其整体性,即立体性。
  强调调解中的对话辩证法,并不是说审判就不需要对话辩证法。在审判的法庭调查阶段结束以后,通常也进入法庭辩论阶段,但是,法庭辩论是基于法庭调查展开的。特别是在目前中国的司法语境下,重证据而轻辩论的思维在部分法官心中已经根深蒂固。因此,可以说法庭调查是首要的、基础性的。而在调解中,没有对事实的正式调查,因为双方当事人大多对事实都是明知的(虽然这种对事实的明知并不意味着认识的一致),而并不要求法官对事实的明知,因此,在双方当事人之间更加注重对话辩证法。这样,人们走向一种叫做商谈的行动情境,也就是进入了对话辩证领域。
  在对话辩证领域,作为言词方法,对话辩证法体现了对个体价值的尊重;作为逻辑推理,对话辩证法体现了对自我意识的尊重。双方当事人达成的共识在很多时候往往并不是作为一种既成案件事实的共识,而是需要在商谈中努力追求的共识、经过对各种理由的考虑、比较和选择而达成的“基于理由的共识”。[6]人们在商谈过程或论辩过程中对调解协议内容进行拟定的时候,往往是根据民间法,并参照这样三个世界:客观世界(作为有可能提出以此为对象的真陈述的那些事实的总和),社会世界(作为所有以合法方式加以规导的人际关系的总和),以及主观世界(作为唯有说话者能进入的体验的总和)。现代经济学分析表明,通过合作方式解决争端所达成的效率是最大的。从社会角度看,至少一方不同意的交易比双方都同意的交易所产生的总效用要低。同意意味着当事人通过成本——收益计算,认为一个实现资源配置的交易对他是有利的,或至少是无害的。而这个过程正是通过不断地对话、不断地认知、不断地权衡并不断地调整诉请来完成的。
  有人疑惑,这样会造成法律多元,导致法律适用的混乱及评判价值不一。表面上看,好象是这样。但是,从实质上分析,其实也就是一元。首先,民法作为私法,本意就是尊重当事人的意愿,民众的社会生活本身就是法律的源泉。埃利希认为,无论是现在或者是在其他任何时候,法律发展的重心,不在立法,不在法学,也不再司法判决,而在社会本身。其次,私权自治本身也受到不得侵犯他人合法权利和不得违背公序良俗原则等的限制,民间法不可能成为法律的主流,充其量是现行法的补充,也就是“私权自治”原则解释规则的充实。在中国这样一个自由、人权、民主、宪政、法治精神并未刻骨铭心的社会转型时期,对待民间法的态度有待统一,难免有一些认识误区,同时,传统习惯本身又是糟粕与精华并存,因此,我们要有耐心的做好区分,诚然不能一味接受,也不能一棒子打死。既然当事人选择了民间规则,法官没有理由干涉他们的自由。机械的移植外来法,或直接的适用成文法,都容易导致法律强权主义,结果是随意干涉私权自治,这不得不令人重视。总之,笔者认为,让当事人对话的原则若在司法实践中具有相当高的地位,就能成为协调民间法与制定法的最佳润滑剂。
  三、调解认识论:融贯论真理观——法不禁止皆自由


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