论“汶川 ”地震中灭失的建设用地使用权风险承担
程放
【全文】
引言：2008-5-12-14-28，四川汶川发生8.0级大地震，那一刻，因此被人们永远铭记！随着救援活动的结束，国家开始对灾后重建进行计划，这一切都紧张有序的进行着，但是，一些后序法律问题接踵而至，这里，仅对地震中灭失的建设用地使用权风险承担问题 进行讨论！
（一）灭失的土地所有权归属
《
物权法》地一百四十七条规定：“城市土地，属于国家所有。法律法规规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。开发商的行为是对国有土地的有偿使用，并未取得土地的所有权，国家的行为是对土地使用权的出让，因此灭失的土地所有权人是国家。
（二）国家将建设用地使用权出让的行为性质
根据《
中华人民共和国城市房地产管理法》第
十一条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤的进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，有市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。
直辖市的县人民政府及有关部门行使前款规定的权限，有直辖市人民政府规定。
表面上看，国家将他的使用权出让这一行为属于行政行为，那我们看一下该行为是否符合行政行为的定义。行政行为包括抽象行政行为和具体行政行为，抽象行政行为是行政机关制定行政法规或行政规范的行为，该行为当然不在此列。具体行政行为包括依申请行政行为和依职权行政行为。依申请的行政行为包括许可、给付、奖励、确认和裁决，依职权行政行为包括规划、命令、征收、处罚和强制。唯一符合的就是行政许可，我们开看看行政许可的定义，指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或不准予行政相对人从事特定活动的行政行为。
我们在看看其他行政行为，其他行政行为主要包括行政指导、行政合同、和行政事实行为
唯一与这一行为相近的就是行政合同行为，行政合同，也称行政契约，指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。重要的是，行政合同行为是以行政管理为目的，例如国家与行政相对人签订合同，相对人负责修路，通车以后相对人可以在路上建立收费站，收益归相对人，但路的所有权归国家，在规定的年限到期后，公路色收费权归国家。而国家出让建设用地使用权的行为与这一行为完全不同，其根本目的是收益。
