论流质契约的禁止——对《物权法》第186条的理解
王效贤
【全文】
《
物权法》第
186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”该条是关于流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度。准确理解该条规定的含义，对于我们正确处理抵押合同当事人的相互关系，实现当事人利益的平衡，保护市场交易秩序都具有重要意义。
一、流质契约概述
（一）流质契约的概念
流质契约，是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。流质契约又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”。流质契约的适用范围依各国立法不同而各异。依日本民法的规定，流质契约仅适用于质押法律关系中。如近江幸治认为，流质契约是指出质人与债权人在设定行为或债务偿还期前的合同中约定，作为对质权人的偿还，取得质物的所有权，或者约定不依据法律所定的方法处分质物。[1]而根据我国物权法的规定，流质契约既适用于质押法律关系，也适用于抵押法律关系。尽管有些学者认为，将抵押法律关系中的类似约款称为流质契约并不科学，但因为该概念在我国已是一个近乎约定俗成的概念，我们似乎没有充分的理由加以改变，因此，本文仍沿用该概念，并同时声明，如果没有特别指明，本文所指流质契约仅为抵押关系中的流质契约，但不这并不影响本文在个别地方涉及质押中的流质契约。
（二）学界对流质契约的态度
关于流质契约问题，目前学界主要存在两种对立的观点：
1、流质契约禁止说。该说认为，流质契约无效。流质契约的禁止是严格意义上的禁止，是绝对的和无条件的。尽管抵押权人在实现抵押权时，抵押财产的价值可能等于或小于拍卖的价值，抵押权实现的结果实质上并没有侵害抵押人的权利，该流质契约也应属无效。[2]
2、流质约款合理说。此说认为，禁止流质约款缺乏充分依据：从优先受偿说的角度看，流质约款并非必然有损于其他债权人的利益；从交换价值说的角度看，流质约款与担保物的交换价值并不冲突；从保护债务人利益说的角度看，流质约款并非必然损害债务人的利益；从交易公平说的角度看，流质约款并不违反信用交易的公平原则。相反，流质约款具有科学合理性，它符合民商法平等自愿的基本原则，符合市场经济多样化的特质和效益原则，与典当制度具有异曲同工之功效，和让与担保制度亦有相通之处。流质约款有其存在的新的社会经济生活条件，完全符合公平等价和诚实信用原则之精神，确认流质约款的合理性符合新的成熟的立法理念。因此，我国应当改变对流质约款的偏见，承认流质约款的效力。[3]
