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（二）大陆法系国家法律解释权的配置
大陆法系国家法官的作用与英美法系国家有着天渊之别，这一点梅利曼也做了描述：“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的各种规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中。”[6](P36) 产生这种局面的原因在于，大陆法系国家的司法传统来源于罗马，因而在谁来解释法律的问题上，我们也需要从罗马时期考察。
任何一个时代的任何法律都需要被解释，都需要确定由谁来解释，罗马时期也不例外。在罗马法形成时期，没有职业法官和正规的法院，因此，在公元前4世纪末，解释的任务由祭司的僧侣（pontifice）团担任， 在此之后则由世俗的法学家担任。这些法学家是精通法律的政治家，他们把解释当成是对公共生活的贡献。一方面他们建造了伟大的法学论著大厦并且承担着当时的法学教育工作，另一方面他们又在所有问题上影响着法律实践。他们告诉裁判官如何拟定自己的告示，并且如何在具体案件中提供救济手段；他们指导审判员如何庭审并且如何就案件作出裁决；他们帮助个人起草文书和实施其它法律行为，帮助他们在裁判官或者审判员面前进行诉讼。然而他们是顾问而不是具体的实践者。[7](P29) 罗马的法官在法律活动中并不是重要人物。帝政时期以前，他们仅是根据裁判官（praetor）所提供的程式主持争讼的解决。法官并不谙熟法律，权力也受到限制，为了征求法律意见，他们转向法学家求教。到了帝政时期，判决争讼的权力越来越多地落到执政官手里，这一时期法官没有固有的立法权。[6](P35)
在资产阶级处于上升时期，由于启蒙思想家分权理论的影响，大陆法系国家在法律解释问题上走向了极端。“分权理论的极端化，导致了对法院解释法律这一作用的否定，而要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关加以解决，由立法机关提供权威性的解释，用以指导引领法官。通过这种方法，矫正法律缺陷，杜绝法官造法，防止司法专横对国家安全造成威胁。对大陆法系的教条者而言，唯有立法者所作的权威性解释才是可以允许的解释。”[6](P39) 这在法国表现得最为明显。究其原因，一是因为法国的司法权在革命前掌握在封建贵族手里，法官成为革命的对象。“法官们是法国大革命最激烈的反对者，而很快大革命的断头台上就砍落了不计其数的他们无比高贵的头颅。”[8](P169) 革命后，资产阶级为了打击封建势力而故意削弱法官的权力。二是因为资产阶级奉三权分立理论为金科玉律，把司法活动看成是法官对法律进行机械僵化地重复适用的行为，法官仅仅是宣布法律的喉舌，严禁法官造法。三是因为大陆法系国家坚持理性主义的思维倾向，认为人的理性能认识到和解决一切问题，法律就是书写的理性，没有任何疏漏，能够解决一切纠纷，无需对法律进行解释。四是因为当时的民法典反映了经济关系的要求，符合资产阶级的利益需要，法官对法典进行解释会危及法典的安定性。在德国，普鲁士于18世纪末在腓特烈大帝的主持下通过了一部长达一万七千余条的对各类具体细微的事情列出详尽细致的解决办法的民法典，目的在于为法官提供各种完备的办案依据，防止法官立法和解释法律。如果法官遇到疑难案件，须将问题提交到专设的“法规委员会”。这样，大陆法系国家的法律解释权就完全掌握在立法机关手里了。“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的。大陆法系中的伟大人物并不出于法官（我们有谁知道大陆法系法官的名字呢？），而是那些立法者，如查士丁尼、拿破仑和法学家如盖尤斯（Gaius）、巴尔多鲁（Bartolus）、伊纳留（Irnerius）、曼西尼（Mancini）、多莫特（Domat）、波蒂埃（Pothier）、萨维尼以及一大批19至20世纪欧洲和拉丁美洲的法学家。”[6](P37)
但是大陆法系禁止法官解释的一切努力都无济于事。立法机关事实上无力应对这些极其琐碎的解释活动，而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释。就连腓特烈的法典、“法规委员会”和对法官释法的禁止，也以失败而告终。为了解决这一矛盾，立法机关被迫考虑承认法官的法律解释权，并对其进行了限制。于是法国实行了“上诉制度”，立法机关设立了上诉法院，它是有别于普通法院而类似立法机构的组织。上诉法院不能对它本身所审理的案件中涉及的法律问题作出权威性的解释，但能够撤销依据对法律的错误解释所作出的司法判决并将案件发回原审法院重审。经过一个逐步的也是必然的发展过程，上诉法院不仅可以指出司法判决是错误的，而且可以对法律作出正确的解释。这样，上诉法院逐步演变为司法机关，并成为普通法院系统中具有最高地位的法院。法国实行“上诉制度”之后，德国实行了“复审制”制度。当时法官释法已经得到欧洲法律思想的公开接受，德国创设了一个最高法院，它不仅有权审查下级法院的判决，撤销错误判决，作出正确的指示，而且还可以对错判的案件进行“复审”。[6](P40—41)“从主张只有立法机关可以行使法律解释权和严格分权原则，到立法性法院的出现，再到有权审查和纠正下级法院错误的法律解释的法院产生这样一个过程，必然伴随着对普通法院法律解释权的逐步承认。”[6](P42) 经历了一番曲折的过程之后，不管是否得到法律的公开承认，大陆法系的法官在事实上最终掌握了法律解释权。
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