试论非法证据排除规则运用中检察机关之主体地位
汪振林 余同斌
【摘要】在西方传统模式的非法证据排除规则中，法院（法官）是排除非法证据的主要主体，甚至可以说是唯一主体。本文从中国的宪政状况和实际国情出发，提出并论证建构一种“以检察机关排除为主、以审判机关排除为辅”程序，即主张确立检察机关在非法证据排除规则运用中的主要主体地位。
【关键词】非法证据排除规则 检察监督 主体地位
【全文】
一、规则之界定与论题之提出
（一）对非法证据排除规则之界定
为获得非法证据排除规则的一义性，以方便后文的讨论，在此先就该规则做一界定：
非法证据排除规则（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence），学界对其概念的内涵和外延尚有争议且也有不当之处[1]。笔者认为，首先，非法证据泛指一切以非法手段获取的证据，包括刑事案件中警方非法搜查、扣押获得的实物证据，以刑讯、强迫、威胁、欺诈、引诱方法取得的被告人供述，以及刑事案件和民事案件中私人用非法手段获取的证据等。由于文章篇幅和主题所限，本文所称非法证据仅限于刑事案件中侦查人员通过非法的方法获得的证据。非法证据排除规则的界定也只针对此类证据而言。当然，这里讨论得出的结论在很大程度上应可以应用于其他非法证据的场合。其次，非法证据排除规则，是一项在非法证据产生之后，为了寻求保障人权和犯罪控制之间的平衡而确立的规则。它不但是各种价值之间的“搏弈”的结果，如，实体正义和程序正义之间的价值搏弈，犯罪控制与警察违法控制之间的价值搏弈，公共权力与个人权利之间的价值搏弈等等；[2]也是检察官得以正确起诉，法官得以正确判案的依据[3]。至此，笔者认为，所谓非法证据排除规则，是指规定在刑事诉讼中，因为证据的取得违反了法律的禁止性规定，而排除其在犯罪证明中使用的规则。因此，笔者认为证据排除规则实际上包括两个方面的内容，即，证据取得禁止和证据使用禁止[4]。
（二）论题之提出
非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的刑事诉讼证据规则，各法治发达国家都有相关法律规定。我国虽然在司法解释中也有类似规定，但由于效力位阶过低，亦或规定的过于抽象笼统或不切中国实际，可以说基本上没起什么作用。因此在
刑事诉讼法中对该规则作出具体规定已提到议事日程。目前学界对非法证据排除规则的研究也有不少成果，但笔者不无遗憾地指出，学者们的论述多是该规则在国外的产生背景、价值、发展等等，对其在我国建构问题虽有研究，但其建构不过是国外该规则在中国的翻版，很少从中国的宪政状况和实际国情出发来建构有中国特色的证据排除规则。笔者在本文中拟从中国的宪政状况和实际国情出发，提出一种与西方传统模式不同的证据排除规则，在这种模式的证据排除规则中，检察机关（检察官）将取代法院（法官）成为证据排除规则运用中的主要主体，即建构一种“以检察机关排除为主、以审判机关排除为辅”的规则机制，检察机关在非法证据排除中处于主要的主体地位，而传统的主要（也可以说是唯一）主体——法院，在我国非法证据排除规则中则处于拾遗补缺的辅助主体地位。
