试论美国最高法院与司法审查
任东来
【摘要】美国联邦最高法院是世界上最有权威的法院之一，这一权威很大程度上来源于它对美国宪法的最终解释权。以司法审查这一制度形式体现出来的
宪法解释，一方面使得美国古老的
宪法得以与时俱进，适应美国不断变化的现实，另一方面也引发了一场关于最高法院是否越权的永无休止的争议。最高法院的历史表明，貌似中立的法院及其大法官依然无法完全摆脱时代潮流的影响和政治势力的干预。无论是对司法自由主义还是司法保守主义，司法能动还是司法克制，人们只有在特定的历史背景中才能理解。同样，司法审查所具有的反民主、反多数的难题，也只有在美国独特的联邦制和选举政治的制度框架内才能得以解释。
【关键词】美国法律；联邦最高法院；司法审查；司法能动；司法节制；反多数难题
【全文】
从1789年美国最高法院建立至今，已有216年的历史。在其基本上还算是谨小慎微的宪政实践中，它最终确立了三项基本原则，并为政府的政治分支（立法和执法）和民众所认可。其一，司法独立（judicial independence）。至少在理论上，联邦法院独立于其他政府部门的直接政治干预。其二，司法审查（judicial review）。联邦法院，特别是最高法院，能够以自己对
宪法的理解，确认或推翻各级政府部门的法律和规章。其三，司法主权（judicial sovereignty）。在解释作为根本大法的
宪法时，最高法院对
宪法含义的阐释具有最终权威。这一终极权威让它有了政府“平等三权中数第一”【注释】这个表述来自美国著名法律人、老布什政府司法部首席检察官、调查克林顿绯闻案的独立检察官斯塔尔（Kenneth W. Starr）的新著：《平起平坐之首：美国生活中的最高法院》（First Among Equals: the Supreme Court in American Life, N.Y.: Warner Book, 2002）.【注尾】的称号。
三项基本原则的确立，经历了一个逐步发展的过程。在此过程中，面对美国各个历史时期棘手的司法难题，最高法院既有成功的经验，也有失败的教训。据此，它不断寻找着自己在美国政治体制中的适当位置。
一、最高法院的历史分期
在最高法院的历史上，第四任首席大法官约翰•马歇尔1801年执掌法院之前的十余年，可以看作是美国宪政史诗的一个序幕，最高法院只是其中的一个龙套角色。随着戏剧的展开，最高法院最终成长为其中的主导角色。此后的历史演变，大体上可以视为每70年一出戏。
虽然每出戏的主题有所变化，但美国联邦制却一直是一个基本的背景。内战前的70年（1790～1861），美国宪政舞台上主要的问题是联邦制的性质以及与此相关的奴隶制问题。马歇尔任首席大法官期间的最高法院（1801～1835）高瞻远瞩，为巩固新生的联邦政府不遗余力。通过“马伯里案”【注释】Marbury v. Madison, 5 US 137 (1803).【注尾】，最高法院确立了司法审查权。在此基础上，通过激活
宪法中的“必要和适当条款”“契约条款”“州际商事条款”和“最高条款”【注释】这些成就主要表现在“合众国银行案”〔McCulloch v. Maryland, 17 US 316 (1819)〕、“达特茅斯学院案”〔Dartmouth College v. Woodward, 17 US 518 (1819)〕和“汽船垄断案”〔Gibbons v. Ogden, 22 US 1 (1824)〕。【注尾】，最高法院的司法裁决限制了各州的权力，强化了联邦的权威。但是，它依据
宪法确立的司法权威却无法解决1787年
宪法本身没有明确回答的难题：美国究竟是一个统一不可分割的联邦，还是各州保留了基本主权（甚至是分离权）的联合体？奴隶制，究竟是地方性的特殊制度，还是因为奴隶属于不可剥夺的“财产”而可以推广到全国？
在“斯科特案”【注释】Scott v. Sandford, 60 US 393 (1857).【注尾】中，通过对美国制宪者意图和
宪法第
五条修正案的解释，马歇尔的继任者罗杰•坦尼首席大法官不仅否定了黑人的公民身份，而且还认定，如果奴隶因为进入自由领地而成了自由人，无异于违反了
宪法第
五条修正案，因为它未经正当法律程序，便剥夺了奴隶主的“财产”。此案的判决否决了国会南北划界维持奴隶州和自由州政治平衡的《1820年密苏里妥协案》，为奴隶制推广到新近获得的领地铺平了道路。结果，最高法院一劳永逸地解决奴隶制的司法努力，不仅无助于问题的解决，反而激化了南北矛盾，加快了冲突的到来。最终，是血腥的南北战争，而非最高法院的判决解决了联邦制性质和奴隶制问题。在这场战争中，南北双方的阵亡人数超过了60万，比美国历史上所有其他内外战争中死亡人数的总和还要多。以如此沉重的生命代价来废除奴隶制、维护联邦的统一，在一定程度上说明宪政，至少是1787年
宪法的部分失败。这同时也说明，被不少人视为神明的最高法院，在涉及国家存亡的关键问题上，力量极为有限。只是在枪炮解决了基本问题之后，1869年最高法院才在“得克萨斯诉怀特”案中，高调地宣布
宪法建立的是“一个由牢不可破的诸州组成的一个牢不可破的联盟”，南方州“退出”联盟“非法”，它在法律上从来就没有离开过联盟。【注释】Texas v. White, 74 US 700, 725 (1869).【注尾】
在最高法院的第二个70年（1865～1937）中，联邦与州的关系问题依然存在，但已经不是州是否拥有完整主权的问题，而是如何界定
宪法明确保留给它的那些权力。虽然内战后通过的3个重建修正案（第十三、十四和十五条修正案）似乎极大地扩展了联邦权力，但要真正做到这一点还有待时日。一个主要的司法原因是，在“屠宰场组案”【注释】Slaughterhouse Cases, 83 US 36 (1873).【注尾】中，最高法院5比4的法院意见，狭隘地解释了第十三、十四条修正案的内涵，通过区分美国人的两种公民身份（州公民和联邦公民身份），将作为联邦公民身份的权利限制在极其有限的范围内。这样一来，联邦政府依旧只是拥有
宪法中原有的有限授权，而绝大多数民生问题依然是各州的独占领域。
