非物质文化遗产商标法保护模式构建
徐辉鸿 郭富青
【摘要】采用
商标法对非物质文化遗产进行保护是将其纳入知识产权领域主要模式选择，它具有诸多优势：有利于促进非物质文化遗产开发和经济效益的实现；有效解决非物质文化遗产的保护期限问题；
商标法中的集体商标和证明商标制度可以有效解决权利主体的问题；将非物质文化遗产的某些人文要素商标化，使得非物质文化遗产的开发、保护及利用融为一体，有利于非物质文化遗产的弘扬与传承。实践中已经存在将其纳入
商标法保护的做法。非物质文化遗产商标化在法律适用方面是完全可行的,其中存在
商标法适用的局限性,也可以通过在
商标法中增设专门条款的方式，加以克服。
【关键词】 非物质文化遗产
商标法 保护模式
【全文】
非物质文化遗产的法律保护是近年来国际和国内都热烈讨论的话题，表明了人们对文化传统的重视。非物质文化遗产的正式定义来自于联合国教科文组织于2003年10月17日第三十二届会议正式通过的《保护非物质文化遗产公约》第２条规定：“在本公约中，‘非物质文化遗产’指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”具体而言，非物质文化遗产具体包括以下内容：口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会风俗、礼仪、节庆；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统的手工艺技能。上述非物质文化遗产的表现形式各异，对其的知识产权保护主要应采用何种保护模式，以及如何进行制度构建，这是我们急需解决的首要问题。我们认为对非物质文化遗产应当采取多元化的法律制度进行保护，既包括私法制度又包括公法制度，本文仅从知识产权的范畴，探讨非物质文化遗产
商标法的保护模式。
一、非物质文化遗产的权利性质及法律保护模式的选择
我国作为《保护非物质文化遗产公约》的第一批成员国，从政府层面上明确了保护非物质文化遗产的态度。然而，要将保护落实到一套行之有效的法律制度，则是法学界要面临的全新课题。首先，针对非物质文化遗产的权利性质是属于公共权利或私人权利存在着不同的看法，对此问题的理解直接决定了在保护方式上是采用公权保护还是私权保护。在传统的观念看来，民间传说、歌谣、舞蹈、节庆等作为祖先世代相传保留下来的文化已经融入了人们的日常生活中，羽化在人们的意识中，是人人皆可享有的公共物品。通常认为,公共物品是指那些既不具有消费上的对抗性，也不具有使用上的排他性的事物；它能够同时为许多人享用，并且供给它的成本与使用它的效果并不随着使用它的人数规模变化而变化。公共物品的特点有二：消费上的非对抗性和使用上的非排他性。[1]公共物品并不必然等于公权利,将公共物品界定为公权利或是界定为私权利,是一个法律政策选择问题。笔者认为，就非物质文化遗产总体来讲属于公共物品,国家可以从公权保护的角度加大对它的保护力度,将其视为政府的职责，但仅仅依靠政府单方面的力量显然是不够的。应当看到在非物质文化遗产保护过程中，调动原住民的积极性对于有效实现文化传承和发展意义重大。而现实的情况却不容乐观，在经济浪潮和所谓现代文明的冲击下，很多非物质文化遗产所在的族群、社区逐渐抛弃了自己固有的文化，使之濒临消亡。为了激发孕育非物质文化遗产的原住民保护、传承和发展自己文化的积极性，通过将非物质文化遗产的部分因素私权化，为权利人其带来相应的经济回报将会是一个比较有效的办法。虽然作为一种公共物品，但非物质文化遗产中的部分因素也适宜于用私权来保护，因为它具有鲜明的族群性和地域性的特点。一个民族或地区的民俗、传统常常为该民族或地区所独有,是一种群体性、地域性特征很明显的“公有领域”，也可以将其看作是一种“集体私权”。对于采用私权保护的方式，学者们比较一致的看法是适用知识产权制度，TRIPs协议明确指出知识产权法是私法，明确了非物质文化遗产具有私权属性，就具备了知识产权法保护的前提。其次要看非物质文化遗产的客体是否与知识产权法类同，顾名思义，非物质文化遗产的一个显著特点是无形性，因此在私权保护手段里与知识产权法律制度相契合。通过将非物质文化遗产中的部分要素转化成知识产权，实质上就是将公共物品的某些要素变成私人物品，是公共资源的私有化，从法律角度来说就是公权私权化，但是这种公权私权化并不会影响非物质文化遗产作为公共物品的完整性。[2]
