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论我国不动产登记中的主要缺陷——写在物权法通过以后

  笔者认为,不动产登记不应仅限于物权的变动登记或限制登记,对于与物权有重大影响的信息都可以纳入登记的范围。此外,我国除建立强制登记外,我国还应当建立自愿登记制度。也就是说,在尊重当事人意愿的基础上,允许当事人自愿将某些信息进行公示并赋予其相应的法律效力。总之,在未来的不动产登记法中,应当进一步扩大登记的范围以便加强登记在公示和维护交易安全方面的强大功能。
  五、制度设计往往与登记不合
  物权法规定了不动产登记制度,但物权法中的某些制度设计往往忽视了登记制度,或者无法与登记制度衔接,有的甚至与登记制度相违背,这在一定程度上削弱了登记制度功能的充分发挥。
  (一)抵押财产的转让
  物权法191条第2款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。显然,立法者对抵押人的处分自由进行了限制。问题的关键是,在设定抵押权以后,抵押物的转让是否有必要征得抵押权人之同意,是否必须以代为清偿消灭抵押权为前提。不动产上设定有抵押权,仅仅表明不动产上有物权之负担,抵押物的所有权人并不丧失其所有权,当然有权对抵押物进行转让。至于转让行为是否必须征得抵押权人之同意,这取决于转让行为对抵押权人的利益是否造成不利之影响。我们知道,抵押权是一种物权,而物权是对物的直接支配并排除他人干涉的一种支配权,正是基于物权的这种权利属性,所有的物权均具有排他效力、优先效力和追及效力,而抵押物的转让正是物权的追及效力所要解决的问题。所谓物权的追及效力,是指物权成立后不论标的物辗转入于何人之手,物权人均得追及物之所在,而直接支配其物之效力。[11]假如甲将其房产登记抵押给乙,随后甲又将该房产登记转让给丙。由于甲乙之间的抵押权登记在先,甲丙之间的转让登记在后,基于物权的追及效力,可以预见,如果乙的债权没有获得清偿,尽管该房产的所有权已经转让给丙,但乙仍可以追及该房产,对该房产依照法定程序进行拍卖并优先获得清偿,同时由于抵押权已经办理了登记,丙在购买不动产时已经确切地知道不动产上负有抵押权,这对丙而言也未造成不测之风险。既然抵押权具有追及效力,而抵押人的处分行为不影响抵押权人的权利或利益,因此,抵押权人对抵押物的处分在原则上没有干涉之必要。立法者强制性规定抵押物的转让必须征得抵押权人之同意,这种制度设计对抵押权人毫无实益,对抵押人却多有不便。
  (二)折价协议的撤销
  抵押权是以取得抵押物的交换价值从而使债权得以实现,因此抵押权之实现关键在于抵押物之交换价值。就抵押权的实现方式,《物权法》第195条第1款规定了折价、拍卖和变卖三种方式。至于三种方式如何选择适用,《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可见,如果抵押权人与抵押人达成了折价协议,那么折价就成为抵押权实现的第一选择,即使有第三人根本没有参加拍卖的机会。尤其需要注意的是,在抵押权人和其他人都希望取得抵押物的所有权时,这种制度实际上就等于赋予抵押权人以优先购买权,这种制度将因无法有效避免抵押物折价中的道德风险而可能导致利害关系人之间发生利益冲突。抵押权如何实行,并不仅涉及抵押权人之利益,而且与抵押人、后顺位抵押权人、普通债权人之利益同样密切相关,尤其是我国采用抵押权顺位升进主义的情况下,抵押权人和抵押人更有可能利用优先购买权损害后顺位抵押权人之利益,例如,抵押物的实际价值较高,但第一顺位的抵押权人和抵押人却在协议折价时压低抵押物价格,故意约定以较低之价格冲抵债务,这就难免使第二顺位的抵押权人陷于不利。为此,立法者还必须为其他债权人提供一定的救济措施。我国《物权法》提供的两项救济措施:第一,抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格;第二,协议损害其他债权人利益的,受害人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。不过,即使立法者做出了这种救济性的规定,在实务中恐怕仍有一定的操作难度,因为抵押物之市场价格如何判断,难免会因为没有确定的判断标准而各置一词。一旦发生这种争议,受害人只有请求法院撤销折价协议。即使受害人在一年内提出了权利主张,而法院最终也撤销了折价协议,但协议的撤销既无法阻止抵押财产的登记转让,也无法阻止价款的占有、使用。可见试图通过撤销协议的方式保护其他债权人的利益,恐怕远水难解近渴。笔者认为,就拍卖和折价比较而言,拍卖则具有较多的优势。由于拍卖程序比较严格,又具有公开性,通过竟价的方式往往可以获得较高的销售价格,尤其对后顺位的抵押权人比较有利,又可以有效地避免道德风险。对于抵押权之实行,在立法上虽然不应当排除折价这种方式,但就拍卖和折价比较而言,拍卖制度可以有效地避免不动产交易中的道德风险,所以应当尽可能避免采用折价方式,而以拍卖作为抵押权实行的第一选择。


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