我国禁止就业歧视问题的法律思考
胡彩霄
【全文】
我国劳动者在就业过程中受到歧视对待，在当前具有一定的普遍性和严重性。就业歧视本身是对市场经济法治精神的一种违背，它不仅侵害了广大劳动者平等的劳动就业权，而且也带来了社会稳定问题。因此，立法上明确什么是就业歧视，如何解决我国愈演愈烈的就业歧视问题，已成为我们面对的新的课题。
一、关于就业歧视
对于什么是就业歧视，理论界有不同见解。有观点认为，“招聘中的就业歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为理由，将部分应聘者排除在就业竞争机制以外的行为”[1]。有的学者认为，“所谓就业歧视，是指条件相等或者相近的求职者在求职过程中，或者受雇者在就业时由于某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业机会受到损害的现象”[2]。有的学者认为，“就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为”[3]。有学者认为，“劳动就业歧视，是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件作为录用劳动者的条件，而是以与岗位工作性质没有必要联系的劳动者的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件为标准，对劳动者求职过程中进行的区别对待，即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位，限制剥夺他们劳动的基本权利。换言之，构成劳动就业歧视的标准，是根据劳动岗位对劳动能力的归类是否适当。如果用工单位的行为考虑了与劳动岗位对劳动能力的不相关的因素(例如，性别、宗教信仰、年龄、户籍等)而排斥某些人群成为劳动者，即为恣意而构成歧视；同样，如果不考虑劳动岗位对劳动能力相关的因素，而要求劳动者从事与其劳动能力不相适应的工作岗位(例如残疾等)，而借此排斥具有某些特征的人群，同样构成歧视”[4]。还有观点认为，“所谓就业歧视的界定，应该仅指企业在吸收和使用劳动者过程中，以法律法规禁止的事由，对劳动者给予不公平的待遇，那种扩大就业歧视禁止范围的观点并无法律依据，现实中也不可行”[5]。
国际劳工大会1958年通过的《就业及职业歧视的公约》(第111号公约)第1条对就业歧视下的定义是：就本公约而言，“歧视”一词包括：“(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或特惠；(2)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此组织)以及其他组织协商后可确定的、具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或特惠。但是，基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。”[6]
