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法要素之我见

  法规范应该是约定俗成或明文规定的社会行为标准,是法对各类法主体的权利、义务、责任等的具体普遍意义的具体规定。法规范的这种对法主体的权利、义务、责任等的规定,在成文法国家主要是通过法律确定的。所以,一般来说,中国法学界讨论的法规范,主要是指法律规范(另应有法制规范)。法律规范应该具有对于法制的指导性、执法司法的可操作性和规范标准的确定性。关于法律规范的逻辑结构,学界又有不同的看法。三因素说认为法律规范由假定、处理、制裁三部分构成。但“制裁”难以包容法律规范可能带来的肯定性结果或奖励性结果。于是经过修正的三因素说认为,法律规范由假定、处理和法律后果三因素构成。另有一种二因素说干脆认为,法律规范由行为模式和法律后果两因素构成。我认为,法规范的关键性因素是标准。实际上法律的本质就是法的标准。构不构成违约、侵权或犯罪,构成重罪、轻罪还是违警罪,有无责任能力,应该补偿、赔偿还是追偿,应该罚款、罚金还是罚没财产,需要保护、保存、封存还是查封,属于民事、刑事还是行政,应该留滞、拘留还是逮捕,应不应立案、起诉或审理,可判拘役、徒刑还是死刑,该监外执行、保外就医还是监内惩罚,……法律规范依据标准而确定,法律规范确定的是一系列标准。
  法规则是法规范所依据的准则,是法规范之所以如此确定的依据。法规范是对法主体的权利、义务、责任等做出具体的指示和规定,相关的法主体可据以作为或不作为。法规则是法规范所包含着的内容,是只有通过对法规范内容的分析提炼,才可发见的具有规律性的法内容。例如,现今美国警察讯问被拘的犯罪嫌疑人,先须告知:你拥有美国宪法修正案第5条所规定的权利,有权不作自证其罪的供词,有权聘请法律顾问。这是一种法规范。这一法规范依据的是1966年美国最高法院对“米兰达诉亚利桑那州”一案作出的判决。从依据这一判决而确定的美国警察讯问犯罪嫌疑人的规范之中,人们提炼归纳出了一项法规则:讯问前权利告知规则,称为“米兰达规则”。
  有学者认为,法规范应该是上位概念,包括法规则和法原则两种规范形式。法规则和法原则分别以不同的方式发挥对人的行为的指引和规范作用。他们将法规范定义为:国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。他们认为法律规则是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规范对主体行为的调整和规范主要通过法律规则来实现。这实际上是将规则和规范颠倒了位置。按一般的词义解释,规则近于法则、规律,规范则是明文规定或约定俗成的标准。所以,如果要将这两个概念分出上下位阶,规则应居上位,规范应居下位。这就是说,规范应该比规则具体,规则应该比规范抽象。规则更具有一般性,规范更具有可操作性。
  这一点,我们可用国际私法为例加以说明。世界各国民法和商法互相歧异的情况很严重,如何解决含有涉外因素的民商法关系,解决中应当适用哪国的法规范,由此而产生国际私法。国际私法中存在的各国民法和商法互相歧异互相抵触,称为民法的抵触、民法的冲突或法的抵触、法的冲突。因此,国际私法也称为法抵触法或法冲突法(law of the conflict of laws)。民商法关系必然会含有涉外因素,且这些法关系在一定限度内有适用外国法的可能和必要,自然需有一种法规则以确定何种情形下应适用内国法,何种情形下应适用外国法,适用哪一外国法。这种法规则的作用在于解决各国法规定抵触时的法适用问题,所以这种法规则就称为“抵触法规则”,简称为“抵触规则”,即国际私法规则。如,国家间常以条约相互给予对方的自然人和法人以注册商标并予以保护的权利。执行这类条约,常会发生一个法人是不是对方本国法人的问题,即法人的国籍问题。对此问题,各国法规定不一。欧洲大陆各国主要采管理中心主义,以法人住所(主事务所)所在地国作为法人本国。英美法系各国则以法人设立地国作为法人本国,即法人按哪一国法设立,即具有该国国籍。中国有关部门据中国法律只能确认某一法人是否具有中国国籍,要确认一个外国法人是否具有该国国籍,只能依据该国法。从此例中可归纳出一条国际私法的抵触规则:法人的国籍适用该法人的本国法。


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