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3.行政处理的法定性与行政契约的合意性。建立于代议制民主基础上的行政处理，强调决定作出时的明确法律依据。即便是立法授权的裁量余地，行政主体也总是通过行政立法的方式，如制定行政法规或行政规章等，对裁量权的行使加以统一规范。而在行政契约领域，行政相对人直接参与下所形成的契约条款，通过其所具备的协商民主特性获得了与正当性的连结。只要所达成的合意，属于法律积极授权或消极默认的范畴，都会对缔结行政契约的双方当事人，产生法律上的拘束效力。由此，行政契约中关于裁量权行使的约定，实际上达到了限缩行政主体活动自由的效果，成为具体的、个案中的“裁量基准”。
行政处理与行政契约相异的特征，决定了其不同的历史使命。通常而言，在涉及重大国计民生、地域性区别不明显的大众行政领域，如征兵、税务，仍不提倡采取行政契约的方式，以保障行政效率。但在行政计划、环境保护、社会救助等个案差异显著、尤其是行政主体拥有形成裁量的领域，适用行政契约往往可以提高执法的针对性与可接受性，从而成为优先考虑的行政活动方式。
有学者就此提出，行政主体一旦选择行政契约，“即同时宣示着其专以契约方式来解决彼此间之法律问题，亦‘默示’放弃以处分单方之法律形式来发生、变更或消灭彼此间之权利义务关系”［21］。一些国家和地区的立法，亦以行政契约的上述特征为基点，设计了不同于行政处理的制度，如德国与台湾地区专为行政契约提供的通过诉讼强制执行的救济途径（除非行政契约中已有相应约定）。然而这些观点与制度设计，却犯了以协商特征障目、忽视行政契约中行政裁量权公权本质的错误。实际上，不论是采取命令式管制手段，还是协商式行政措施，其前提均为行政主体拥有相应的行政管理职权。也就是说，行政处理或者行政契约，都是行政权行使的结果。行政契约的双方性与协商性，体现的是行政机关管理方式和手段上的转变，即相对人亲自参与到对自己进行管理的契约条款的制定过程当中。但相对人的参与并不意味着行政管理职责的消失，行政契约无法成为行政主体放弃或怠惰管理的托辞，“合同条款并不能排除行政权运用法定权力控制行政合同所规范的事务。”［22］因此，行政主体根据法律所固有的监督、制裁、撤销等权力，仍然可以适用于以行政契约方式管理的事项。只不过此时执法的依据，在行政机关与相对人有相应约定时，应优先适用协商达成的合意条款。相对人通过承受契约义务换取的，是以自己同意方式限制后的行政裁量权的运作及其结果，而非“自治”或“独立”。
三、依裁量审查行政契约
在判明某一行政主体的活动，属于具公法性质且有别于行政处理的行政契约之后，如何对该活动的合法性进行审查，成为摆在诸多法院面前亟待解决的难题。正如前面的分析所示，行政裁量的存在是行政契约赖以产生的重要条件，尤其是在形成裁量领域，行政契约更成为行政处理的“替代”措施，因此，“普通法对契约裁量权的控制效果，与行政法对法定裁量权的控制十分相像”［23］。对行政契约合法性的追问，也应依对裁量审查的方式进行，并呈现行政契约裁量活动的独特品性。
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