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在寻求新的行政活动方式的过程中，人们逐渐将目光移出普遍代表模式的框架，开始关注到协商式民主（deliberative democracy）所产生的公正效应。所谓协商式民主，是指根据直接民主的精神，积极促进公民对公共事务的参与和慎思，强调公民的政治参与除投票、请愿外，更包含在掌握一定资讯的情况下对公共政策的讨论以及促使政策的出台。在行政过程中，协商式民主的规范效果主要表现为通过直接吸纳相对人参与到管制政策的制定过程，借助相对人的知识，赢得相对人的配合，达到良性行政的目标。与行政处理过程中的参与相比，协商式民主下的参与，不再试图对不同利益进行优先排序，不再一味地以多数原则作为执行目标，其更突出行政过程中相对人与行政主体的实质沟通和审慎思辨，而不是行政程序本身。“一个好的民主体系会确保深思熟虑与广为人知的决策体系，而非只是快速呈现个人的意见以及适当的加总而已。”［17］由此，通过个案中行政机关与行政相对人的协商，以最贴近个案特殊情况的方式执法的新型行政活动――行政契约，不仅得以登堂入室，更成为弹性行政要求下的重要行政手段。
（二）选择裁量的实质：协商式行政的发展路径
行政处理与行政契约所赖以存在的民主基础之差异，决定了两种行政活动方式各自的特色，体现了在传统命令式管制外发展协商式行政的趋势。具体表现在：
1.行政处理的单方性与行政契约的双方性。美国著名行政法学家K·C·戴维斯认为，裁量权是政府的必须工具，“无论何时对行政权加以有效制约，都会为公共官员留出选择作为还是不作为的裁量权”［18］。对于传统行政法下的行政主体而言，在个案中是否作出行政处理，应由行政主体根据事实和法律进行综合判断后作出决定，选择裁量权的行使者是行政主体。但是，如果行政主体准备以行政契约的方式实现管理任务，则行政契约的最终成立，必须有相对人的配合与同意。此时，选择裁量权的行使，除受事实与法律的约束外，更要尊重行政相对人的意愿。没有相对人的肯认，即使行政主体意图缔结行政契约，也会因双方合意的欠缺而不能成立。这种新型的行政活动方式，可以充分调动相对人的积极性，亦能提高行政管理的实效。
2.行政处理的强制性与行政契约的协商性。在决定作为还是不作为之后，行政主体还可就如何作为进行裁量，包括决定作出的时间、制裁的轻重、补救措施等等。就行政处理来说，相对人虽可通过陈述申辩程序表达自己的心声，但其意见是否被采纳，完全取决于行政主体一方。即便最终作出的处理决定未吸收相对人的合理建议，相对人也只能先服从其强制效果。相反，如果行政主体选择以行政契约方式开展行政活动，则行政相对人在协商过程中表达的声音，将直接影响具体作为内容的形成。这也是行政契约与需同意行政处理的最大区别：对于后者而言，相对人仅能通过拒绝同意以阻止行政处理的作成，而无法左右行政处理的具体内容。同时，通过行政契约中的协商，行政主体也可以充分利用相对人的知识与经验，并减少行政决定所产生的负面影响。［19］当然，实践中有些行政契约的协商成份很少，相对人观点的辐射范围非常有限，甚至某些行政契约还具有事实上的强制效果，这在一定程度上混淆了行政处理与行政契约的界限。但是，正如我国学者余凌云所指出的，只要行政主体与行政相对人的协商仍旧存在，没有消减至零，就应该承认属于行政契约的范畴。［20］
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