界分任务的失败，起因于上述学说仅立足于民事契约与行政契约相异点的表象，而未抓住问题的实质。思考始于行政裁量，亦归结于行政裁量。由于行政契约的订立及其设立、变更或终止的行政法律关系，均系行政裁量权运作的体现和结果，因此，对某一未明身份之契约究属行政还是民事的辨别，最终要追溯至该行政主体有无相应的行政裁量权的判断。当法律法规已经明确契约权利义务所涉事项系行政主体的行政裁量范畴，该契约的行政属性自无疑义。如《浙江省人口与计划生育条例》第14条明确规定：“乡（镇）人民政府、街道办事处、村（居）民委员会、有关单位在人口与计划生育工作中可以采用村规、合同、协议等方式进行管理”，因此，上述主体与相对人签订的计划生育合同自然属于行政活动范畴。若寻找不到直接连结契约的法规范，则视行政组织法上是否将契约权利义务所涉事项划分到该行政主体的分管范围而定，只要契约主要内容属于该行政主体的职权管理范畴，均应认定为行政契约。如浙江省嘉兴平湖市公安局为加强对客运人力三轮车的管理，与三轮车经营者签订了《客运人力三轮车经营管理协议》，其中涉及对非法转租转借经营行为的处罚量化规定。［13］尽管《
中华人民共和国道路交通安全法》及其实施细则或相应办法，均未列明公安机关对客运人力三轮车的处罚权，但交通部《
道路运输行政处罚规定》第
3条第1款明确了由“县级以上人民政府交通行政主管部门负责本规定的实施”。正是这条规定的概括授权，使客运人力三轮车引发的道路运输管理问题划归到行政领域，平湖市公安局就该项活动与相对人签订的协议，自然就属于行政契约。
二、行政处理与行政契约：选择裁量的运作
根据日本行政法学家美浓部达吉的分析，选择裁量，即效果裁量，“是指是否作出行政行为，假设作出行政行为，那么应作出怎样的处分”［14］。.行政处理与行政契约的分野，实际上正是选择裁量运作的结果。
（一）选择裁量的基础：协商式民主的规范效应
行政契约产生的真正契机在于，以代议制民主为基础的传统命令式管制模式，疲于应对快速提供高水平管制保护的需求。在适用严格法律保留原则的时期，行政活动的正当性根源于人民投票选举出的代表所制定的法律，因为民主“是为政治决定的一种制度上的安排，在这种安排中，某些人通过竞取人们选票而得到作出决定的权力”。［15］。而随着立法机关的广泛授权，代议制民主所提供的正当性被削弱。为保障行政权的合理运作，政府最初采取增设行政处理的程序性要求，以及为利益受影响群体提供论坛的方式，以期弥补行政机关非由人民直接选举产生、从而在一定程度上欠缺民主性的遗憾，如引进行政听证程序、创设利益代表模式，甚至于期望以成本效益分析方法替代立法过程。然而，“僵化与反应迟缓的控制的增加，不仅削弱了管制的实效性，更降低了管制在被管制群体中的合法性，影响了管制的问责性。”［16］处于分散状况的各个群体仍然难以在增设的程序中集中表达自己的声音，受管制利益或受保护利益由于“管制俘获”（regulation capture）的存在，却得到了相对过份的强调。在行政程序中复制立法过程广泛代表性的设想，不仅没有实现，反而增加了行政成本，影响了行政效率，更使传统的以行政处理为中心的命令式管制相形见绌。
