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然而，由政府扮演“守夜人”角色的行政法模式，很快成为一幅历史图景。福利国家的发展、社会事务的繁杂，使立法者苦于“无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务，其特征包括没有足够的知识、缺乏充分的远见、欠缺丰富的经验，以及所面临的大量集体行动问题。”［5］立法职能的捉襟见肘，以及法官造法产生的“法律溯及既往”［6］的弊端，促使行政机关由“法的传输带”［7］转变为拥有广泛授权立法职能的“第四分支”，以适应“情况性（situative）”法治国的需要，而这种授权主要是以行政裁量的形式出现的。其主旨，实则为赋予行政机关基于立法目的，在法律明确授权的事项或消极默许的范围内，斟酌选择是否行为以及怎样行为的权力。正是这种选择权的存在，使行政机关与行政相对人在有利于实现立法目的的前提下，就对个案特殊情况进行协商成为可能。
（二）民事契约与行政契约的分岔口：契约中的“行政关系”
尽管公法私法融合的趋势已经成为普遍共识，但行政裁量下的“自由”所提供的协商空间，并不等同于私法自治。“裁量并没有给予行政机关自由或任意，‘自由裁量’（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：‘受法律约束的裁量’。”［8］行政裁量的运作，既为行政契约提供了生存土壤，又为行政契约刻上了行政烙印，使其始终弥漫着浓厚的公法气息：自愿协商的有限性，以及协商结果与行政法规范之间的张力与博弈。这两项契约重要因素上的差异，使行政契约呈现出与民事契约明显不同的运动轨迹，其射程包括缔约程序、缔约当事人的选择、缔约内容、缔约双方当事人的地位与权利义务关系以及缔约后的救济手段。
这些不同的运动轨迹，部分或全部地成为学者们界分民事契约与行政契约的着眼点。如有学者从缔约主体出发，主张“将一切契约，只要有行政机关参与为契约当事人者，无论有没有法规依据，都一律划定为公法契约”［9］。也有学者以行政主体意欲签定何种性质的契约意图来区分民事契约与行政契约。作为德国理论与判解通说的契约标的说，则提倡以“契约所设定之法律效果，或当事人用以与该契约相结合之法律效果”［10］为划分的界限。更有甚者，在依单一的标准无法清楚地界定民事契约与行政契约时，尝试综合两种或两种以上的标准进行划分，如法国判断行政契约的标准就有“关于公共服务并为行政机关保留了特权的合同。任何一个标准都可能足以将一个合同界定为‘行政的’”。［11］
但上述学说并没有完成为民事契约与行政契约划地为牢的任务。如缔约主体说――正如许宗力教授自己所指出的，易使原属于行政辅助行为或行政营利行为的契约，都被划分到行政契约的范畴之中，从而损害行政效率。而缔约主观意图说中，“缔约双方主观愿望，并不能作为识别契约属性之依据，因为行政机关在不违反依法行政之前提下，虽有选择行为方式之自由，然一旦选定之后，行为究属单方或双方，适用公法或私法，则属客观判断之问题，由此而延伸之审判权归属之事项，尤非当事人之合意所能变更”［12］。具有广泛影响的契约标的说，依赖于对法律效果之公法或私法属性的判断，而公法私法的判断标准本身就很模糊，尤其是国家作为法规主体亦可区分为“本身地位”与“一般人地位”，故仍无法最终划清两者的界限。至于整体考量的办法，反因各种标准之间的相互冲突更显扑朔迷离。
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