个人认为，过失判断标准的主观化与客观化的最主要区别不在于是否将注意义务类型化以及是否以理性人的注意标准为原则性的判断基准，[⑨]而在于判断行为人的行为是否有过失时，“可预见性理论”[⑩]如何适用。首先，如上所述，理性人（或善良管理人）的标准，无论在过错的主观分析还是客观分析中，都是存在的——显然这样的概念不可能做到完全客观化。其次，关于探究违反注意的考量因素（诸如危险大小以及避免危险所需成本），[11] 两种分析方法中，大体相同。再次，注意义务类型的划分，虽为传统的过错主观分析法，但注意义务的类型化恰恰可以看成是客观分析法的一种努力或者说是表现，其目的也是为了增强法律的确定性、统一性和可预期性。实际上，过错主观分析法与客观分析法的关键差别在于：在前者，可预见性的主体是行为人的个体；在后者，可预见性的主体是理性人。表面上看来，二者有根本不同，但实际上在适用效果上差别并不如想象中那般大。例如，我国学者郑玉波认为，侵权行为应以抽象轻过失为原则性标准，亦即行为人的注意义务，应以善良管理人的注意为准，若未尽此注意义务者，即认为有过失。（2）（p139）此处的善良管理人的注意义务与一般理性人的注意义务何其相象！
综上，可以得出以下结论：过错虽为主观心理状态，但其判断标准应以客观分析为主，兼采主观分析法。即在认定过失时，应以一般理性人的注意义务为判断标准来衡量，并根据个案情形针对行为人具体的个体情况进行全面分析，以作判断；在认定故意时，应采主观分析法，透过行为探究行为人的实际心理状态。
（三）“一般抗辩事由”与“违法阻却事由（正当理由）”
所谓一般抗辩事由，通常指的是在绝大多数诉因中均能主张的免责及责任减轻的根据或理由。一般包括：正当防卫、紧急避险、自助、受害人同意、风险自负、共同过错、协议免责和诉讼时效届满等。所谓“正当理由”，指的是在一些法律制度中，将正当防卫、紧急避险、自助和受害人同意与“其它一般抗辩事由”作明确区分，仅仅指这些抗辩事由。（4）（p600—p603）肯定不法性要素为侵权成立的构成要件之一的国家一般认为，正当理由理由区别于其它一般抗辩事由之处在于正当理由是破坏侵权责任构成中的违法行为要件，使其不具有行为的违法性，而实现免责的目的，而其它抗辩事由，或者破坏整个侵权责任构成，或者破坏其它侵权责任构成要件，而实现免责。（5）（p159）“相反，在那些责任要件中无‘不法性’要件的法律制度中（如普通法）也就没有‘正当理由’的精确类属。它们通常会成为negligence,culpa,faute（过失）认定不可分割的组成部分。” （4）（p604）如前所述，本文反对将不法性作为独立的侵权构成要件，自然对所谓的违法阻却事由有不同的理解。在笔者看来，一般抗辩事由多数均是对“过错”要素的否定，所谓的违法阻却事由基本上都可以解释为支持行为人没有过错或过错较小的事由。例如，受害人同意，传统上被看成是违法阻却事由，但是完全可以认为是对行为人缺乏过错或过错较小的证明。英美法上对自甘冒险（Assumption of risk）的定性，德国法上对自甘冒险理解的变迁，均体现了这种认识。“上述英美法及德国法的理论与实务发展，有助于台湾地区法的解释适用，即所谓自甘冒险不应定性为被害者的允诺，作为违法阻却的问题，而应将其纳入与有过失的范畴……”[12]
三、名誉权侵权中的过错与抗辩
名誉权侵权属于一般侵权行为，其归责原则是过错原则。下文首先检视一些主要国家对名誉权侵权中过错的规定，然后将对名誉权侵权中行为人可主张的抗辩作一系统梳理。
（一）比较法上的考察
1．美国法：“实际恶意”原则与“报道特权”原则
美国在1964年以前，妨害名誉诉讼案件一直是州法案件，且仅限于侵权行为法的范畴，采严格责任（Strict liability）标准。首次援引
宪法修正案第
一条款（言论自由）具有里程碑意义的妨害名誉民事案件是New York Times Co. v. Sullivan 案。（10）原告必须“令人信服地清楚”（convincing clarity）证明被告存在恶意或者实际恶意（actual malice）。[13]实际恶意标准意味着作为被告的媒体在发表不实言论时，必须明知其虚假或者对该言论的真假存有不计后果的漠视(with either knowledge of its falsity or with reckless disregard for the truth or falsity of the statement)。换言之，至少对于一个公共官员(Public Official)而言，仅有过失或者低于“实际恶意”的过错并非是一个足以向被告媒体索取损害赔偿的法律根据。（10）该原则又被称为“
宪法特权”（constitutional privilege）。紧接着，美国最高法院在1967年以Curtis Publishing Co. v. Butts（11）及Associted Press v. Walker（12）两个案件，将“
宪法特权”的适用范围，扩大到非官员的“公众人物” (Public Figure)。最高法院扩张适用的理由是：公众人物虽非官员，但由于其实际所享有的名声，其对重要公共问题的见解以及其自身的作为对现代社会的影响，决不可忽视；而且公众人物犹如官员，有更多机会接近媒体——可抵消诽谤性的指控。相对而言，私人便没有相等的机会，故更需要诽谤法的严格保护。（13）
