另外，有必要指出，与刑事责任重在惩罚不同，民事责任的主旨在于填补损害，但这不意味着民事责任完全排除了惩罚性。美国法上有所谓的惩罚性赔偿制度；而在我国，在涉及出售伪劣商品存在欺诈时，消费者同样可以提起双倍赔偿。同时在侵权行为法上提议建立惩罚性赔偿制度，时下学者多有撰文。退一步说，填补性的损害赔偿同样可以体现道德性的评价。[⑦]“道德规范是据以表明行为对错的命题……我们不应对道德规范在普通法推理中的重要位置感到惊讶，因为普通法与两个相互交织的概念——侵害和权利——有着极为密切的联系，而正是道德极大地促成了我们对侵害和权利的构成要件的理解。” （[7]）（p20—p21）因此，民法上的过错具有主观可责难性的属性，是现实生活中人们在对照过错与他们心中所具有的理想社会图景之后作出的自然评判和抽象总结，立法不过是如实记录和反映了这一过程。
事实上，在实际的司法过程中，法律适用中的伦理因素从来都未曾被排除出去过，它们至少在两个层面一支起着决定作用，即法律标准的适用和司法自由裁量。公正审判大部分是依靠法律标准得以实现的，而这些标准“与个人或企业的品行有关，并且含有大量的道德因素。因而，我们法律上有关过失的注意义务标准、公平竞争标准……或者说罗马法上关于一个谨慎而又勤勉的完全行为能力人（sui juris）在此类情况下的行为标准，都包含了一种有关公正或合理的理念。” （6）（p82）而这种公正或合理的理念，个人以为，恰恰是伦理道德上的评价。
另外，过错的大小理应与责任承担范围联系起来。此点本为目前理论上的共识，但张民安先生在论证主观过错的缺陷时指出，将过错和责任承担范围联系起来会导致不公平的结果。此种判断的论据是：在被告过错极重而损害极小的情况下，如果根据过错程度与损害赔偿责任相适应的主观过错原则，被告所承担的责任最终会使原告获取不当利益；反之，在被告过错极轻而损害极大的情况下，如果按照此种主观性过错原则，则受害人的损失将得不到完全的赔偿。（8）（p249）实际上，这种担心纯属一种重大误解。因为在判定侵害人赔偿范围的过程中（假定侵权已被认定成立），总是先计算受害人的全部损失，然后在此基础上，再根据侵害人的过错大小（兼与受害人的过错或第三人的过错相比较）来判定侵害人最后应当承担的责任范围。即在过失相抵与损益相抵发生竞合时，应优先适用损益相抵，然后再适用过失相抵的原则。（2）（p243）
2．过错的判断标准：主客观判断标准相结合的方式
过错，通说一般将其分为故意和过失。虽然这种分类的意义在民法上不及在
刑法上来得重要，但并非可有可无。[⑧]故意，一般认为，乃认识要素与意志要素的结合，即明知该行为及其后果而有意为之。至于故意侵权的成立是否必须有行为人对“违法性”的认识，本人认为，既然法律被推定为公众知晓，那幺此种“认识”实无必要。由于故意的认定，涉及到对行为人内心思维的确定（法律规制的虽然是行为而不是思维，但完全放弃对人思维的探究，既不可能更不可取），这只能从外在的言行和事实进行直接认定或间接推定。这必然是一种主观的方法。
通说认为，过失乃怠于注意的一种心理状态。尽管过失的性质是一种主观心理状态，但过失的认定，在侵权行为法上，应采主客观相结合的标准，并应以客观标准为主。之所以采取客观标准，乃是基于法律确定性、统一性以及平等适用的要求；之所以兼采主观标准，实在是法律适用不同于自动售货机，行为人个体千差万别，若一体适用统一的判断标准，则其结果往往是获得了形式的公平，却可能恰恰背离实质性的正义。在这个问题上，机械的教条主义实不可取。美国学者庞德在论述法律标准（诸如过失的注意标准）适用时指出，“这些标准的适用凭着对公正和平等的洞察力进行，它有很大的自由度，包含了对待决行为之详情的道德判断。” （6）（p82）
法定义务及注意义务的违反，可看成是过失的一种推定。法定义务的违反比较容易认定。如在法国和比利时，在没有特别的正当事由存在时，违反制定法规则就自动构成过错。而德国和葡萄牙采取的是推定过错，即在违反法律被确认情形，一个制定法规定了具体的行为标准时，推定行为人有可以反证的过错。（9）（p45—p46）难点在于对注意义务违反的认定。关于注意义务，传统上，过错主观分析法一般将注意义务分为普通人的注意、应与处理自己事务为同一注意和善良管理人（类似罗马法上的“善良家父”或英美法上的“理性人”）的注意。违反这三种注意义务，通常被称为重大过失、具体轻过失和抽象轻过失。
