详查这些理由之后，不难发现其中存在的问题，其中第四点涉及的是对现行法的解释问题，并非应然意义上的论证，可以暂时不论。其余三点均是在论证“行为要素”存在的必要性，而丝毫未见对“不法性”要素存在的合理性的论证！这不能不令人深思。要厘清这种令人困惑的问题，必须探寻“不法性”的根源。在德国法中，“不法性”的概念被理解为是将所有侵权分为三类（权利侵害、违反保护他人之法律和违背善良风俗）的尝试，而这一尝试很大程度上是为了与处于整个法律体系中环节之一的侵权行为法概念相一致。从这个角度出发，著名学者冯•巴尔认为，不法性原则恰恰不是非合同之侵权行为法的组成部分。（4）（p285）其中的道理很好理解：既然不法性指的就是这三种侵权类型，那幺创造一个“不法性”的概念无非是对上述三类情形进行“重复”评价。所以说在德国这样的实行侵权“三分法”的国家，不法性的要素恰恰是多余的。即使强行把不法性作为侵权行为成立的一个独立要件，它也不具有任何实际的内容。
我国大陆现行的侵权行为立法主要是
民法通则的规定。《
民法通则》第
106条第2款，实际上是简单的法国模式，一种极具开放性和包容性的一般侵权条款，而非如果德国和台湾地区的侵权行为“三分法”。在此种立法模式下，“不法性”的要素是否有独立存在的价值呢？回答同样是否定的。个人认为，原因有三：首先，“不法性”要素是德国法系创立的，其目的在于对三种侵权类型的总结和重复强调，而我国“民通”的立法采取的是法国的一般侵权行为条款的模式。其次，“不法性”中的“法”，具有极大的不确定性和争议性，它指的是法律中的一切强行性规定，还是仅仅为强行法中“保护他人利益”的那一部分规定，抑或是违反法定义务？违反公序良俗算不算具有“不法性”？立法上既没有权威规定，理论上又不存在较为一致的看法。对违法的解释势必要回到德国法上的理解以及欧洲国家对此纷繁复杂的辩论当中去。再次，在我国，不法性的要素即使有必要存在，那也完全可以归入到过错当中去。如前所述，“行为不法”理论认为，所谓不法与“义务违反”有着直接的关联，因此，将不法性归入到过错中去，将不会有任何的生硬和勉强。关于过错与义务违反的关系，详见下述。
“不法性”要素既然处于这种无可辩护的尴尬局面，剩下来能做的无非是对“行为要素”必要性的论证。如前所说，杨立新先生所例举的前三点理由实际上都是对“行为要素”具有必要性的论证。众所周知，有损害必有行为，单纯的意念不可能导致损害结果。从此意义上说，行为要素的存在的的确确是合理的。但关键的问题是，行为要素是否有必要单独列举出来并作为独立的侵权构成要素之一？个人认为，实无必要。不法性要素完全可以被过错要素涵盖，而行为要素可以暗含在“损害”或“因果关系”要素当中。在前者，“损害”要素可以表述为：因行为人的行为而导致的损害。在后者，“因果关系”要素可以表述为“过错行为[⑤]与损害结果之间存在法律上的因果关系”。
（二）过错
1．过错的主观属性：道德上的可责难性
过错，是行为人对其行为及其损害后果所持有的一种法律上可归责的主观心理状态。这也是所谓的主观性质说。过错客观性质说，认为过错不过是对事先义务的违反。[⑥] 本人认同过错性质主观说。
过错性质的界定——仅仅是对民事义务的违反这种纯粹的法律判断，还是法律规定的、包含了道德评价因素在内的主观可归责的心理状态——本质上是一个涉及道德和法律关系的问题。而“所有关于法律与道德的关系、法学与伦理学关系的讨论都可以追溯至公元前5世纪的希腊思想家那里”。（[6]）（p7）最初，法律与道德基本上不作区分，作为对当地不同的伦理习俗和法律的解释，人们提出了依据自然之公正和依据习俗之公正的理论。此后在长达2400年的时间内，法律与道德之间的互动一直在以法律对道德的吸收融合以及亲近疏离程度为标志起起落落地进行着。值得特别指出的是，19世纪分析法学家往往在这个问题上极端化，完全忽视了法律中的道德因素。“当分析法学家分析规范、学说和业已发达的法律制度，以及——用霍姆斯法官的话来说——在‘挑剔挖苦的酸液”中清洗分析结果，并籍此找出有关权利与义务、权力与自由或特权等与道德无涉的基本法律概念时，他很大程度上是在自欺欺人。”（6）（p46）法律是最低的道德，道德是最高的法律，任何试图将二者截然分开、机械剥离的做法都是武断而无益的。
