过错与抗辩：以名誉权侵权为重点
叶名怡
【摘要】不法性不应作为一般侵权行为的构成要件，而应由过错要件吸收。过错本质上为主观范畴，但其衡量标准可以客观化。言论自由与名誉权同属
宪法规定的基本权，法律应慎重处理二者冲突的情形。名誉权侵权中应区分不同的行为人主体和被报道对象而作具体分析；其中，过错具有独特含义：就故意而言，应指言论发表人对该言论的虚假性明知或对其真假完全的漠不关心；就过失而言，应指言论发表人未尽一般理性人的注意义务。行为人享有除真实性抗辩外的多种无过错抗辩。
【关键词】侵权行为；过错；言论自由；名誉权保护
【全文】
一．引子
天津语言学会因在学术批评网上，公开揭露天津外国语学院副教授沈xx《求是集》涉嫌剽窃，被沈诉至法庭（下简称“沈案”）。2005年5月30日，天津市河西区人民法院下达《民事判决书》，宣布沈案审理终结。法院认定：《求是集》涉案的13篇文章，系与他人合作，不是其独立完成，但也不是剽窃。被告在撰写批评文章前，没有向董某（涉案作品之一的原署名人）进行核实、了解，认定原告‘剽窃’他人作品，内容明显失实。此外，被告撰写的批评文章，言词有侮辱原告人格的内容，被告的文章已构成了对原告名誉权的侵害。判被告败诉，并赔偿沈精神损失费1000元。[①]
此案作为2005年度学术圈的热点问题，引起了圈内外人士的高度关注。此案中被告究竟是否构成侵权？这需要从民法一般侵权行为的构成以及名誉权侵权案件中过错的特有内涵等方面认真加以分析。自民法学角度而言，一般侵权构成要件有哪些，如何理解过错？名誉权侵权中的过错有何独特之处，又有哪些抗辩存在？民法典中名誉权侵权制度应该如何构建？这些问题将是本文所要讨论的重点所在。
二．作为一般侵权行为构成要件的过错及其抗辩
讨论作为一般侵权行为构成要件的过错，不可避免要首先探讨过错与所谓“不法性”之间的关系。一般侵权行为的构成要件，历来众说纷纭。从三要件说至七要件说，均有人主张。[②]在大陆，四要件说为理论通说，但三要件说近年来显示出强劲的上升势头，并体现在学者民法典草案建议稿中。（1）（p3—p36）两种学说的关键争点在于“违法行为”是否具有独立性。
（一）违法行为[③]
在我国台湾地区，违法行为被拆解为两项独立的侵权构成要件：加害行为与不法性。（2）（p125）不法性的概念乃德国法系所特有。又分为结果不法说和行为不法说。
1．结果不法说
传统的违法性理论采所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利者，除非具有某种违法阻却事由，否则即属违法。依此见解，加害行为之所以被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的“结果”。（[3]）（p229）目前德国和台湾地区仍然固守此学说。这种将不法性建立在损害结果上的做法，显然有将“损害”与“不法性”重复与混同的嫌疑，自然遭到了包括德国学者在内的诸多学者的批评。“这个概念（不法性）体现了德国民法典第823条第1款所包含的另一层含义，即德国侵权行为法是致力于‘绝对’权利和法益之保护的。这不过是修辞上的堆积和重复而已……‘不法性’概念不过是对条文中所罗列内容的再次总结而已。它并不具有责任法上的独立功能。” （[4]）（p281）
2．行为不法说
行为不法说认为，一个行为不能仅因其肇致他人权利受侵害，即构成违法。在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行为人未尽避免侵害他人权利的注意义务为必要。注意义务的违反系违法性的特征。（3）（p230）这也是欧洲关于“不法性”的主流定义。[④]这种义务通常包括法定义务和一般注意义务。（4）（p291—p296）从结果不法说到行为不法说的转变，自然是一种进步。但值得注意的是，将不法性与“义务违反”联系到一起的做法，又不可避免地将对“不法性”要件的分析与对“过错”要件的判断纠缠到了一起。二者的边际开始模糊。
3．“违法性”存废之辩
受到三要件说的强有力冲击后，坚持四要件说的学者开始加大辩护力度。作为主要代表之一，我国学者杨立新在其《侵权法论》中列举了肯定“违法行为”独立性的几点理由：（[5]）（p147—p152）1）违法行为是行为要素和违法性要素的结合；2）过错这一主观要件不能代替违法行为这一客观要件；3）“否认说”无法处理因果关系这一客观要件；4）如何看待我国《
民法通则》第
106条第2款没有规定“不法”字样。
