|
从产权保护的规则上来看，一般认为，法律主要有二种保护权利的方法：一是财产规则，二是责任规则。财产规则使权利所有者能够禁止他人侵扰，以此方式来保护权利，除非权利人愿意以相互都可以接受的代价放弃权利。责任规则就是使他人(无权者)降低权利的价值，而不管权利人愿意与否，但无权者事后必须补偿因此而减损的价值。[50](P217-218)传统知识产权的“权限加禁止权”模式就是一种类似财产规则的方式。此种方式在明确界定权利人的产权并保护、尊重其产权上当然有其合理性，但是在现实生活中，在知识产权交易上常常存在较高的交易成本，这就导致财产规则很可能是无效率的，因为交易需付出高昂代价。因此，法经济学家指出，在交易成本很高以致大于诉讼成本的地方，可以考虑以责任规则取代财产规则，使能有效利用权利的人在给予赔偿的情况下无交易的取得权利。[51](P64-65)但在知识产权领域还可能存在着交易成本和诉讼成本都比较高的情况，比如版权人在网络环境下面对众多使用者的情形(不论是合法的还是违法的)的情形。对此，David D. Friedman指出：“在一个二者成本皆高的世界里，我们就只好另辟蹊径。”[52](P66)权利弱化与利益分享理论就是在吸收财产规则和责任规则的基础上探索出的一条新的道路：它既克服了财产规则下绝对的行使禁止权所带来的问题，又吸收了其对权利人的权利及其交易自由的尊重，引入了一种强制自治的观念，给当事人以自我谈判调整的空间，既有利于交易成本的降低，也有利于降低诉讼成本，以达致利益分享的目的。②
(二)从博弈论上看权利弱化与利益分享理论
在使用西方传统的古典经济学来分析知识产权时，常会陷入以下困境：古典经济学认为财产权既设置限制又创造机会，在不同财产权的相互限制中，因为没有任何一种财产权具有绝对的限制力量，所以自由市场总能自动达到最佳状态，即个人理性与集体理性在效果上总能达成一致。但将此项原则适用于知识产权，明显存在着不同，因为智慧创作物的边界具有不易确定性，又因为知识产权所有人享有“权限加禁止权”，再加上知识产权保护的全球化，实际上意味着他们拥有支配全球市场的强势权利。[53](P138-139)传统的经济学理论认为，一方面，存在着最佳的信息分布，但知识产权却往往阻碍了信息的流动；另一方面，存在着充分的市场竞争和贸易自由，但知识产权却为市场进入设置了障碍。这就需要引入博弈论的分析，因为博弈论承认个人理性与集体理性之间的冲突，突破了信息完全和市场充分竞争的假设，将信息成本和对策成本也纳入到了理性选择的影响因素之中。[54]在知识产权实践中，通常的表现形态是一种非合作的博弈，比如在社会和权利人之间，社会授予权利人以垄断性的权利，目的是帮助权利人收回其投资，生产和传播更多的智慧创作物以有益于社会，但权利人的兴趣往往集中于这种垄断性权利之本身，他们发现利用这种垄断性权利可以控制更大的资源，避免激烈的竞争，以使自己攫取更大的利润。比如在权利人和使用人之间，本来双方之间通过降低交易成本进行谈判来达到合作双赢，无疑是最佳的选择，但权利人为追求其利益最大化又自恃有法律赋予的禁止权，往往不愿意降低其交易成本与使用人谈判以分享利益。使用人则一方面面临着较高的交易成本，另一方面又没有利益分享机制驱动其去与权利人合作，虽然面对着权利人的禁止权而有可能在诉讼中付出高成本，但往往怀着法不责众的心态而擅自使用权利人的智慧创作物。其结果是权利人面对众多的非许可使用者不断的行使其禁止权，并在法律上寻求更强的保护以禁止他人。这就陷入了所谓的“囚徒困境”：从利己目的出发，结果损人不利己。从“囚徒困境”中可以悟出一条真理：合作是有利的“利己策略”。但它必须符合以下黄金律：按照你愿意别人对你的方式来对别人，但只有他们也按同样的方式行事才行。[55](P175-176)在知识产权制度中，则表现为权利人想要社会和他人更多的尊重、保护和实现其利益，他也必须尊重社会和他人的利益，他在试图获取高额利益的同时，也必须回报社会和他人以利益，如此才能达到此种非合作博弈下的纳什均衡，达到双赢的效果。但此种要求仅靠道德的说教等来实现显然是不现实的，因此需要引入权利弱化和利益分享的机制来促进这种双赢效果的实现。在权利弱化和利益分享模式下，由于权利人禁止权的行使受到限制，再加上法律对他提出的合作的要求，对于权利人来说，最优的选择就是降低交易成本与对方合作分享利益；对使用人来说，由于交易成本的降低以及利益分享机制的驱动，与权利人的合作也就成了其最佳的选择。
|
