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2.功利主义、反面功利论与利益分享
功利主义以“最大多数人的最大幸福”作为其目标，也可称为共同福利或共同利益。共同利益是一个极其不确定的概念，著名的社会法学家庞德对此作了深入研究，他将个人利益之外的利益(可称之为共同利益)分成为公共利益和社会利益，并进行了详细探讨，似乎使之有了某种程度的确定性。但是，庞德将法律视为一种社会系统工程，随着时代的前进而变化，因此，共同利益实际上也是一个变量，而非常数。[45]但知识产权强势主义者认为，共同福利就是推动强势保护的工具，因为他们确信：强势的知识产权保护，能够确保权利人的利益，能够促进人们的创作热情，丰富创作成果，增加社会利益。反知识产权论者则会以推动社会多数人的利益为口号，将公共利益绝对的凌驾于知识产权私人利益之上，进而限制甚至剥夺其私人利益。因此，法哲学家在使用共同福利或共同利益这些概念时都是小心翼翼加以限定的，比如博登海默对共同福利的概念设下了两个限制：“它不能被等同于个人欲望和个人要求的总和，也不能被视为是政府当局所作的政策决定。”[46](P325-326)基于“最大多数人的最大利益”的不确定性，一些法哲学家提出了反面功利论。考夫曼指出，反面功利论有以下两项基本认识：(1)幸福无法普遍化，除非其意义是空洞的；(2)正面的功利论的利益是对尽可能的多数人幸福，并不在乎少数人的不幸，当对多数人的“幸福”有必要时，就可牺牲少数人。反面功利论的倡导者以为，公益正义必须以此种方式追求：“尽可能消除或减轻现存之苦难，不制造可避免的苦难，减少不可避免的苦难，且尽可能不施加于社会个别成员身上”。[47](P257-258)从反面功利论的立场出发，权利弱化与利益分享理论并不是主张将所谓的“大多数人的信息自由”、“多数人的利益”绝对的凌驾于知识产权所有人个人利益之上，去牺牲知识产权所有人的个人利益以增进公共福利。权利弱化和利益分享的核心在于在资源匮乏和权利人实际上利用了有限公共资源进行创造的前提下，既使知识产权所有人的利益得到充分保障，同时也创造一种由尽可能多的人来分享利益的局面。这样的效果，不论是对知识产权所有人，还是对社会和具体的实施人，都是一种较优的选择，也符合罗尔斯的第二正义原则。
三、权利弱化与利益分享理论的经济学论证
(一)从产权分析理论上看权利弱化与利益分享理论
产权经济分析的两个核心原则就是霍布斯定律和科斯定理。霍布斯认为在市民社会中往往出现意见不一和不能合作，应尽量减少这种损失，但除非有一个强有力的第三方迫使他们同意，否则人们天生的贪婪将引诱他们争吵不休，所以需要建立法律以使私人协议失败造成的损害达到最小。科斯认为，人们在合作中的障碍主要是诸多的交易成本，所以建立法律的一个中心目的是，消除私人谈判的障碍。[48](P345-346)谈判理论是科斯定理细致化的结果，我们可以将谈判理论的内容归结为：1.自愿合作是实现效率的最佳途径；2.但实际上存在着诸多阻碍自愿合作的因素；3.需克服阻碍谈判进行的因素，恢复效率；4.在恢复效率的诸途径中，又以能够促进当事人自愿合作的安排为最佳。谈判理论具体说明了合作的益处和阻碍合作的交易成本的来源，为建立一种有利于克服阻碍、促进合作的制度提供了理论基础，同时也提供了评价标准。[49]
以谈判理论来分析知识产权，可以得出如下的结论：在智慧创作物的创作和使用上，如果创作者能与其所利用的资源的所有者，智慧创作物的使用者能与其创作者之间通过谈判进行自愿的合作，则为最佳选择。但现实中，他们却很难通过自愿合作来增进效率，因为存在着很多阻碍自愿合作的因素。例如，创作者在使用知识资源时往往意识到其利用的对象具有公共物品属性，存在着搭便车的心理，不愿意去与对方谈判，也不愿意支付较高的代价。而创作者一旦在其智慧创作物上拥有了知识产权，同时也就享有了权限和禁止权，在最大化利益的驱动下，并有禁止权作为支持，创作者也不愿降低交易成本而与使用者合作。因此，克服阻碍谈判进行的因素的首要目标就是明确界定在智慧创作物上的产权，以使双方的权利义务关系得到明晰，让使用者认识到创作者的权利。现有的“权限加禁止权”知识产权保护模式，使得知识产权所有人与未授权实施者处于不对等状态，其选择权在知识产权所有人，未授权实施者只能被动地应付。权利弱化和利益分享模式，能够弱化知识产权所有人的禁止权，降低交易成本，促使双方合作，达到利益分享、互利双赢的效果。此种模式的设计和安排也显然符合霍布斯定律的要求。
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