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关于权利弱化与利益分享理论之研究——一种新的知识产权理论范式

  现代法理学一般都倾向于认为法律的最高价值是实现正义,而正义所“赋予个人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”[38](P234-235)然而,自由论者更愿意突出其中的一个方面,很少将这三个基本法律价值作为一个整体加以考虑。“在今日西方社会,这三个基本价值都是不可缺少的,而且,三者之间的平衡十分微妙。”[39](P2)所以,为平衡法律价值之间的关系、实现正义,有必要弱化过分刚性的禁止权。从正义内部的角度看,罗尔斯提出了两个著名的基本正义原则:第一,给予每个人“以一种与所有的人同样的自由体系相一致的最为广泛平等的基本自由体系的平等权利”,第二,主张像财富或权力的不平等一样,社会和经济的不平等只有在满足下述两个条件时才是正当的:(1)它们所依附的职务和地位在机会均等条件下向所有的人开放;(2)它们必须补偿每个人尤其是社会中受益最少的人的利益。此处的第一条原则被称为平等原则,第二条原则被称为差异原则,平等原则优于差异原则。[40](P596-597)从第二正义原则的角度讲,知识产权所有人依法享有的过分刚性的禁止权可能无法实现使“最不幸者获得最大利益”的目标,因为在无形物上的禁止权与有形物上的排他权不同,后者只是意味着排除他人对某一物的控制,而并不影响他人对同一领域其它物的控制,而前者则由于无形物附着于有形物上的特性,意味着将他人彻底排除出某一领域。从第一正义原则和第二正义原则关系的角度看,在差异原则下赋予知识产权所有人的禁止权,可能会因为智慧创作物的难以界定性而使其拥有过分的权利,也可能会威胁他人在平等原则下所享有的其它基本自由,以至违反第一正义原则。因此,有必要建立一种有效的制度,对知识产权所有人禁止权的行使加以适当限制。
  (二)利益分享理论的展开
  如上所述,在科学技术高度发达的当今社会,知识产权所有人已不可能完全控制其权利客体,绝对的行使禁止权。既然如此,有两种可选择方案使之加以改进:一是强化知识产权力度,完善其实施禁止权的条件;另一种就是弱化知识产权的禁止权,实现利益共享。从形式上看,这两种选择似乎是矛盾的,但实质上是一致的,其目的都是为了矫正现行知识产权制度存在的某种缺陷,使知识产权所有人的利益受到更加有效的保护,使由知识产权所产生的经济利益与社会利益最大化。传统的知识产权法哲学理论对知识产权制度的创建具有重要的意义,新兴的三股知识产权思潮相当于助推器,将知识产权制度向前推进,而此两种方案则相当于牵引机,将知识产权制度向前拉动。因此,这两种方案的目的是一致的。尽管如此,两者的区别仍然是明显的。第一种方案侧重于保护知识产权所有人的利益,让知识产权所有人形成更加强势的垄断权,让使用者的利益和社会公众的利益受到较大的限制。第二种方案不仅注意对知识产权所有人利益的保护,同时兼顾使用者和社会公众的利益,使由知识产权可能产生的经济利益和社会利益最大化。这样的价值理念体现在以下方面:
  1.资源本位、强制自治与利益分享
  资源本位,是指以人类生活资源为规范之对象,与其对应的是行为本位,即以人类行为为规范之对象。曾世雄指出:以农业为主,简单而纯朴之社会背景所制定之民法,在行为本位与资源本位中,选择行为本位为其规范之基础。[41](P6-9)但现代已远远不是约翰•洛克所处的那个资源无限丰富的时代,现代面临的一个重要问题就是资源的匮乏和短缺。因此,应使资源本位与行为本位具有同等重要的地位,在“制度内之异常利益概括调回”的理念中,因发明专利等形成独占市场而获致之异常利益,民法亦应有节制之规定。[42](P13-14)也许有人持不同见解:人类发展至今,知识资源的积累已经达到了一定的程度,故智能创作物是无限的,对它的使用也不会导致浪费。对此,Drahos认为,抽象物虽然可能是无限的,但人们发掘它的能力却是非常有限的,几乎任何社会都面临着知识资源相对匮乏的状况,并且,抽象物虽然不会因使用而减少,但可能因过分强势的垄断而浪费。[43](P47-51)因此,现代社会的知识资源也是匮乏的,而知识资源对每一个人发展其自身能力并参与社会进步都是不可或缺的,并且智力劳动者用于创作的资源是公共的,创作本身就是对知识资源的利用。由此可见,任何创造、创新或创作都离不开前人的贡献,是人类社会共同投资和开发的结果,所以,建构一种让所有参与知识产权创造和传播的自然人、法人或者其它组织共同分享利益的机制,不仅必要,而且可行。在此种资源本位理念的指导下,利益分享不失为一种好的调整模式。但应当注意,根据私法自治理念,知识产权所有人有权拒绝他人实施其知识产权或请求禁止他人实施,以阻碍他人与其进行利益分享。由此所引发的结果有三种可能:一是形成知识产权滥用,妨碍公平竞争;二是造成有限资源的浪费,使有限的知识资源不能产生最大化的效用;三是引发许多无为的纠葛,影响社会和谐。面对这样的情况,为了确保让尽可能多的主体参与利益分享,就需要弱化知识产权所有人的禁止请求权,引入一种强制自治的观念。其具体表征就是:迫使当事人双方就某项具体的知识产权,按照合理条件,缔结许可使用协议。此种做法,既不同于当事人意思的完全自治,也不同于政府的管制,有学者将之称为“第三条路”。[44](P61-64)例如,对未经许可擅自使用受知识产权保护之智能创作物者,知识产权所有人不是首先行使禁止权,尤其不得草率地提出撤销在后权利的主张,而是行使损害赔偿请求权,继而行使实施许可合同缔结请求权,合同的内容,国家则不予干涉。在当事人双方不能以合理条件达成协议的情况下,知识产权所有人才可以行使停止实施请求权。这种模式不同于法定许可和强制许可,只是对当事人(尤其是对知识产权所有人)私法自治权一定范围的限制,却能达致利益共享的效果,也有利于社会财富的增加。


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