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因此，尽管是基于权利人的人格因素而产生的利益被他人所攫取，法律却不能进行完善的保护。这显然不是法律所追求的目标，而是法律的缺憾。
我国现行立法尚未规定形象权，从理论上讲，形象人格利益的保护既然没有独立的人格权进行保护，就应当置于一般人格权的保护范围之内。[2] ( P133) 可是，在司法实践中并没有形象权保护的成功案例。实践证明，用一般人格权来保护形象利益不是一个成功的做法。可以认为，形象权在人格权法领域还属于一个盲区。
二、形象权的概念及其保护对象
(一) 各国立法及学说中的形象权概念及其保护对象
形象权究竟应当如何界定，看法各不相同。这个概念在美国普通法中已较为常见。在1953年Haelen Laboratoties，Inc.V. Topp s Chrming Cam 案中，Frank法官明确提出了“形象权” ( the right of publicity) 的概念。Frank法官突破了传统的隐私权观念，不再将商业性地使用他人的人格利益局限在精神痛苦的范围之内。同时，“形象权”也被定义为一种财产权。美国知识产权学家尼莫教授认为，名人需要的不是对于隐私的保护而是对于自己身份的商业价值的保护。“尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之后，但他们也绝不愿意让他人未经自己的许可或者未向自己支付报酬而使用、公开自己的姓名、肖像或形象。在法官和学者的共同推动下，美国的形象权从传统的隐私权中独立出来，形成一种新的权利类型。到目前为止，美国有24个州在成文法或判例法中承认形象权。[3] 在这些立法或判例中，形象权被界定为一种仅仅与真实的自然人相关的财产权。公司、合作组织等法人以及文学性的虚构人物，包括卡通形象都不具有形象权。例如《加利福尼亚州民法典》第3344 条规定，保护自然人的姓名、肖像、声音和签名等等。又如《纽约州民权法》第50条规定，保护“任何活着的人”的权利，“禁止未经许可使用他人的姓名和肖像”。纽约州的法院还一致裁定：任何法人不得依据上述规定主张权利，只有真实的自然人才可以依据上述规定主张自己的权利。（美国的形象权与肖像权的界限不是很清楚，既包括肖像权，也包括狭义的形象权，对此是应当注意的。）
日本从20世纪70年代开始引进商业形象权，最早的判例将其定义为：商业形象权，是名人对其姓名、形象及其他对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利。对于形象权的界定，判例与学说存有两种倾向：一种是广义的商业形象权，是指除自然人以外，漫画或动画中的人物甚至动物、其他的物品，只要对顾客有吸引力也能成为商业形象权的对象；另一种是狭义的商业形象权，是基于隐私权、肖像权、名人的形象所具有的经济价值而产生的权利。[4]我国民事法律中未曾确立形象权，学界对这一权利概念阐述或多或少受国外形象权及公开权概念的影响。有学者提出：形象权就是将形象(包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人 及动物的形象、人体形象等) 付诸商业性使用或称营利性使用的权利，并将形象分为真人形象权、扮演者的形象权、人体形象权和作者创作之形象的形象权。[5] ( P300 - 305) 我国民法学界也有将形象权称为“公开权”并将此权利定义为“对自己的姓名、肖像和角色拥有保护和进行商业利用”的权利。[6] ( P427 - 431)
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