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中华人民共和国劳动合同法实务操作逐条解析

  【李迎春律师解析】:实践中劳务派遣处于法律真空地带,其不正常发展有点泛滥,为了限制这种不正常的发展,劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 势必让劳务派遣有序发展。实务操作中,劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立两次规定期限劳动合同后,是否需订立无固定期限劳动合同?有人认为,《劳动合同法》规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同,这是一般性规定;在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同,这属于特殊规定。因此劳动者不能与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同,也就是说只能永远签订二年以上的固定期限劳动合同。笔者认为,派遣单位也是劳动合同法所称的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动合同法规定的用人单位的应尽义务,派遣单位均应当执行,这是一个大前提,包括符合无固定期限劳动合同签订条件时,应当签订无固定期限劳动合同。
  
  第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
  【李迎春律师解析】:劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系,签订的劳务派遣协议为民事合同,受民法调整。实务操作中,派遣单位的利益是否能够得到最大保护,法律风险是否能够最小化,很大程度上取决于派遣协议的制作水平,因此,派遣单位应当高度重视派遣协议的制作。  
  用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
  【李迎春律师解析】:用工单位为什么要分割订立数个短期协议?主要是为了逃避社会保险和合同期内正常工资调整,对此法律做了禁止性规定。
  
  第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
  劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
  劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
  【李迎春律师解析】:此条规定了劳务派遣单位的义务,即告知义务、工资支付义务、禁止收费义务。
  
  第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
  【李迎春律师解析】:经济越落后的地方,劳动力越过剩,有的劳务派遣公司从经济不发达地区招收劳动者,派遣到经济发达地区的用人单位工作,利用地区间经济发展不平衡,工资标准差别大,赚取其中差价。劳务派遣公司从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的工资,而付给劳动者的工资则按照经济落后地区的工资标准计算。劳动者权益受到严重侵害,本条对此行为进行了规制。本条的出发点是为了保护劳动者的利益,但是,该条款也是一把双刃剑,实务操作中,如果从经济发达地区向经济落后地区派遣,按照本条的规定,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,应当按照用工单位所在地的标准执行,这又实际上会损害劳动者的利益。
  
  第六十二条 用工单位应当履行下列义务:
  (一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
  (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
  (三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
  (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
  (五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
  用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
  【李迎春律师解析】:派遣过程的不透明,方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”,规定了用工单位的义务,第二款规定了接收劳动者必须“自用”。
  
  第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
  【李迎春律师解析】:劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬,而是以身份计酬,派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得多,身份歧视问题突出,本条的制定,实务操作中将更充分的保护劳动者的利益。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定,将某些岗位全部实行劳务派遣,使用人单位内部的“同工”彻底消失,从而使“同酬”失去基础,如何处理?笔者认为应当参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
  
  第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
  【李迎春律师解析】:根据我国目前实际情况,工会的力量仍显得较单薄,实务操作中,由于劳动者实际工作所在地在用工单位,因此,在用工单位依法参加或者组织工会,更方便维护自身的合法权益。
  
  第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
  【李迎春律师解析】:协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被派遣劳动者,该支付经济补偿的,派遣单位同样需依法支付。实务操作中,如果用工单位未依法提供劳动保护或者劳动条件的,或用工单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害被派遣劳动者权益的,被派遣劳动者因此而提出解除劳动合同似乎找不到法律依据。
  被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
  【李迎春律师解析】:被派遣劳动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形,用工单位可以将劳动者退回,派遣单位可以依法解雇,这种情况下,派遣单位可不支付经济补偿。
  
  第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
  【李迎春律师解析】:有些用人单位为了降低用工成本,把单位内部长期固定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位,同时与劳务派遣公司合作,劳动者还是那些劳动者,但被转变为由劳务公司派遣,收入大幅降低。实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重,发展到很多企业在长期性、稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工,劳务派遣大有成为主流用工形式之势,为了遏制这种不正常发展,本条明确了劳务派遣的适用范围,一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是需注意,法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,而不是“应当“,可见并非强制性规定,实务操作中本条的可变性很大。
  
  第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
  【李迎春律师解析】:实践中有的用人单位自己成立劳务派遣公司,把自己的员工全部通过自己的劳务派遣公司派遣给本单位,用工关系性质转变,劳动者收入降低,企业用工成本降低。其间的差价直接奖励给了单位的有关管理人员。劳务派遣还成为少数企业的不正常发财途径。本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。违反本条规定的,属于违反法律强制性规定,行为无效。
  
  第三节 非全日制用工
  第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
  【李迎春律师解析】:本条是对非全日制用工形式的定义,与劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中的规定有较大区别。实践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。实务操作中如果劳动者周工作时间超过二十四小时,用人单位是否需支付加班费?按照何种标准支付?法律没有明确规定。


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