股权分置改革承诺的法律界定与履行监管
蔡奕
【全文】
一、股权分置改革对价与承诺的法律界定
股权分置改革（以下简称股改）是为了解决我国上市公司非流通股暂不流通问题而进行的改革，即通过一系列制度性的安排和变更，改变上市公司的一部分股份上市交易，一部分股份暂不上市交易的状况，使暂不上市交易的股份（非流通股）获得上市流通权。在股权分置改革的具体操作中，对价的高低和承诺的履行与否关系到流通股股东的切身利益，影响着股改的进程，因此引发了市场的关注，成为2005年“股改年”的两大关键词。
由于对价与承诺是证券业的新兴术语，既有的法律文件对此均无明确的界定，因此在实践中存在着一定的混淆。尽管股改进程已经过半，但许多基础性的概念问题，在实践认识上并不清晰。例如对价和承诺的法学定义和法律性质为何，有何差异，对价与承诺在外延上是否存在重合，对价和承诺之存在何种联系，有何实践意义，等等。这些法律基础性问题的厘清，对实现对股改承诺履行的有效监管乃至保障股改的顺利进行具有重要的实践意义。
（一）对价的法律解读
目前股改的几个基础性法律文件，如《
关于上市公司股权分置改革的指导意见》、《
上市公司股权分置改革管理办法》、《
上市公司股权分置改革业务操作指引》等均未涉及对价和承诺的定义问题，只能从其具体的规定来推知其法学定义。在权威性股改文件《
上市公司股权分置改革管理办法》（以下简称
《管理办法》）中，“对价”一词是与“安排”或连在一块使用的。 这里的“安排”，根据
《管理办法》第
2条的规定，指的是“利益平衡安排”，意即对价实际上是流通股股东与非流通股股东在利益平衡协商之后作出的某种安排。那么流通股股东与非流通股股东为什么要作出这种利益平衡安排？既然是利益平衡，为什么对价体现的是非流通股股东的利益输出，流通股股东的利益输入呢?这就有必要充分考量“对价”的法学定义和股权分置改革的历史背景。
法学意义上的对价，也称“约因”（consideration），原是英美
合同法上的概念，是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务”，主要强调当事人之间的“相互给付”（counterpart）。 在股权分置的格局下，股份有限公司发行上市时，非流通股股东包括发起人等已在招股说明书和上市公告书中向流通股股东作出了其所持股份暂不流通的承诺。这可以被认为是非流通股股东与流通股股东的一项默示约定。基于非流通股暂不流通的前提，社会公众以较高的溢价购买了上市公司的流通股。股权分置改革中，非流通股份要取得流通权，就相当于要修改以前与流通股东的约定，因此，非流通股股东就应该向流通股股东支付其非流通股获取流通权的对价。从
合同法角度说，非流通股股东如欲获得股份流通的利益，就必须付出相应的代价，流通股股东在股份暂不流通的预期下以高溢价认购了流通股，在预期改变的情况下有权获得相应的对待给付，这正是法律上“对价”的应有之义。
关于对价，实践中存在着几种解说。一为“历史补偿说”，即对价必须考虑到流通股股东的持股成本情况及历史上所作出的贡献问题，对价必须对流通股股东的持股成本按历史分析法作出核算； 二为“对价未来说”，即对价是对非流通股获得流通权后流通股数量增加而可能引发股价下跌的一种补偿； 三为“让利说”，即对价是非流通股股东对流通股股东的主动让利行为；四为“赠与说”，即对价是非流通股股东对流通股股东的赠与行为； 这些说法都多少存在错漏，现逐一分析如下：
“历史补偿说”和“对价未来说”其实可统称为“补偿说”，二者均认为股改对价是非流通股股东向流通股股东支付的某种补偿，所不同的是在补偿的对象上，“历史补偿说”采用往后追溯，补偿的是流通股股东的历史成本，而“对价未来说”则是向前追溯，是非流通股股东对未来可能对流通股股东造成伤害所给予的补偿。无论是何种补偿，在补偿主体、补偿对象、补偿标的和补偿标准（即谁来补、补给谁、补什么、补多少）上都存在着难以操作的问题。如果以历史补偿为基准，那补偿对象就应该是历史上持股的投资者，就不应该补偿后续在二级市场获得股票的投资者，无论是补偿认股价差还是补偿投资者损失，均不存在法律和法理依据。 如果以补偿未来损失为标准，那么就必须量化地估算非流通股上市流通给现持有股票的投资者造成的可能损害，且补偿的主体是未来的非流通股股东（股改后可能发生非流通股股东之间持股的转让），补偿的对象是未来的投资者，其计算标准和实践操作都大成问题。
“让利说”是一种不严谨的说法，“让利”是对价的表征，是一种单向的利益流动，股改对价的确从表面上看是非流通股东对流通股股东的让利，但这种利益的流动是双向的，非流通股股东在出让对价的同时获得了股份的上市流通权。因此，让利只是表示了双务合同的一个环节，却未能揭示互惠双赢的合同实质。并且“让利说”在实践中容易误导非流通股股东，认为让利是自己的权利，而非义务，误认为让利与否、让多少利全在于自己的喜好。
“赠与说”更是偏离了对价的双向本质，存在着法理逻辑上的混乱。首先，赠与合同是单务合同，仅赠与人负有赠与的义务，受赠人不承担义务而只享受权利，如将对价理解为赠与，则无法解释国有股、法人股股东向社会公众股股东支付对价的原因，也就不能反映公司股东之间法律关系的实质；其次，根据我国《
合同法》，赠与合同一般是实践性合同(具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外)，以实际交付赠与财产为合同生效条件，赠与人在赠与财产的权利转移之前可随时撤销赠与，如将对价理解为赠与，则对价在实际履行之前没有任何法律约束力，非流通股股东可随时撤销、更改对价，这与股权分置改革的要求是背道而驰的；再次，赠与合同中赠与财产的形式、数量等均由赠与人单方提出和决定，受赠人通常只能选择接受或者不接受，而无法就此与赠与人协商，而股改对价则是在非流通股股东与流通股股东之间进行充分协商，作出利益平衡的结果。
（二）承诺的法律界定
承诺（commitment）在布莱克法律辞典（Black’s Law Dictionary）中有三种涵义：（1）在协议中许诺将来完成某事，尤其是承担金融上的义务；（2）将权利让渡或信托给某人；（3）表达道义上的支持或许诺，如国际金融实践中常见的承诺函（commitment letter） 。
我国法律与实践中的承诺也有多种形式，既有具有法律效力的承诺（如符合《
合同法》规定的要约、承诺），也有不具有法律效力的承诺（如非法承诺和各种各样的意向承诺 ），还有效力不确定的承诺（如超越承诺有效期的承诺、越权承诺等等）。那么，在林林总总、眼花缭乱的承诺中，股改承诺的法律性质究竟为何？理论与实务界对此问题也认识不一，概括起来，有以下几种代表性的观点。
1、要约说。该种观点认为，股改承诺非但没有“承诺”之实，而且没有“承诺”之名，充其量是非流通股股东向流通股股东发出的“要约”。一经相关股东会议通过该要约，即视为流通股股东已对此要约作了承诺，方具备法律效力。否则，股改承诺的法律效力就处于不确定状态。
2、法律文件说。该种观点认为，判定这些承诺是否具有法律效力，主要看其是否形成了有约束力的法律文件。在理论上，如果这些承诺形成了法律文件，比如是包含在股东大会通过的议案中，则应具有法律效力，必须得到遵守，如果违约，作为合约另一方的流通股东可以启动一定的法律程序，包括起诉等。如果仅是大股东单方面的承诺，未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力，亦即在未形成所谓的法律文件前，单方承诺是不具有法律拘束力。这类观点还认为，由于股改文件对“锁一爬二”的爬行流通制度有强制性规定， 这类承诺已形成了法律文件，具有刚性效力。
