公共资源民营化相关法律问题研究
王维达
【摘要】公共资源民营化的实体法律问题和程序法律问题：1、民营化与法律保留。2、民营化与程序保障：信息的及时公开；意见的广泛听取；理由的充分说明。特许经营权的授予形式——“公务合同”，指为了完成公共行政任务，政府及其代理人与企业、社会组织甚至个人达成的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。公共资源民营化的立法原则应包括：有限民营化的原则、促进效率提高的原则、最大限度保护公众权益的原则。公共资源民营化需要必要的程序保证：信息公开程序、听证程序、说明理由程序。公共资源民营化实施的法律形式：采用作为“公务合同”的特许合同，以招商形式进行。
【全文】
一、公共资源民营化的法律问题
（一）公共资源民营化的
宪法与法律依据
党的十三大报告中指出：无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定政府与经营者之间的责、权、利关系。这段论述为公共服务领域的加大市场化进程，甚至为传统上习惯使用行政方式的管理领域摸索借助合同方式落实责任，提供了基本依据。比如，为了解决我国在城市快速发展过程中建设资金的来源问题，我国于2002年开始大力推进市政公用行业市场化，将社会各种资本引入公用行业，从而达到盘活国有资产、提高公用行业服务质量和生产效率的目的，认真贯彻落实党的十六届三中全会精神，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，鼓励城市公共产品和服务产业化、市场化、法制化管理是改革的基本思路。这从政治的层面为公共资源的民营化奠定了基础。
从法律的层面上来看，现行
宪法及一系列法律规范也为公共资源民营化提供了法律依据。1982年《
宪法》第
6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”上述规定在根本法层面构筑了中国全民所有制的法律体系。但是，
宪法中也明文规定了人民享有参与国家管理和社会管理的权利。同时
宪法第
2条规定，人民依法通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。
宪法还规定，在法律规定范围内的个体经济，私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分（第
十六条）。在社会主义市场经济体制下，国家加强经济立法，完善宏观调控（第十五条），使国家让与各种经济主体和社会力量按照私法行为成为可能。
但是，公共资源的民营化是否有限度？是否受到
宪法第
七条国有经济，即社会主义全民所有制经济是国民经济中的主导力量的限制？我们认为，在公共资源民营化过程中，必须慎重考虑这一
宪法条款，对具体的事项作具体的分析。
首先，如上文民营化概念的讨论中所指出的，民营化有形式上的私法化，国有企业转变成私法形式的公司，按私法行为，但其所有权仍保持在国家手中。因此，形式上的私法化的企业仍是国有经济。只有实质私法化，即涉及到产权转移的才不属于国有经济。
其次，国有经济在国民经济中占主导地位，就是保持国有经济在涉及到国计民生的经济领域的主导地位。就此意义，城市公用事业领域属于涉及民生的经济领域，在此经济领域内，要在民营化过程中充分考虑国有经济的主导地位。因此，在此领域中，实质私法化必须谨慎，如公用事业中管网的民营化必须慎重，以保留国有为妥，公用事业企业的实质私法化必须考虑保持一定的国有份额，甚至控股。而形式的私法化是完全可行的。
2001年12月11日，国家计委发出了《关于印发
促进和引导民间投资的若干意见的通知》，指出要逐步放宽投资领域。除国家有特殊规定的以外，凡是鼓励和允许外商投资进入的领域，均鼓励和允许民间投资进入;鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性的基础设施和公益事业项目建设；2002年1月，国家计委发出《“十五”期间加快发展服务业若干政策措施的意见》，指出要积极鼓励非国有经济在更广泛的领域参与服务业发展，放宽外贸、教育、文化、公用事业、旅游、电信、金融、保险、中介服务等行业的市场准入。国务院有关部门要尽快制定并公示有条件准入的领域、准入条件、审批确认等准入程序以及管理监督办法；国家计委2002年3月4日公布的新的《外商投资产业指导》中，原禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网首次被列为对外开放领域，国家在城市公用事业及基础设施行业扩大开放政策逐步到位。
在城市公用事业领域，建设部于2002年12月27日颁布《
关于加快市政公用行业市场化进程的意见》；2004年5月1日，以部令形式发布的《
市政公用事业特许经营管理办法》施行。在公共交通领域，2002年8月1日施行的《上海市公共汽车和电车客运线路经营权管理规定》第６条规定“市交通局应当根据线路开辟、调整年度计划，组织每年线路经营权的授予工作。”这些法律文件都表明行政机关可以决定哪些公务由社会协助完成。
2003年8月出台的《
行政许可法》规定“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可，同时规定直辖市人民政府可以设定临时性行政许可，使得行政许可方式成为过渡时期一个很适法的临时替代品。2002年8月实施的《上海市公共汽车和电车客运线路经营权管理规定》采用了行政许可方式。
当然，特别要指出的是，
宪法还规定了社会主义原则，规定了保障供给。由于城市公共资源民营化涉及到人民的基本利益和生活保障，所以，对于许多涉及到公民重要权益及重大公共利益的行政权力仍然必须由行政机关亲自行使。这一点也是依法行政的原则所要求的，不能因为公共资源民营化，即行政管理方式的更新而抛却了政府行政都必须遵守的原则和理念。因此，在公共资源民营化的过程中，一方面要考虑到行政的灵活性、能动性，发挥社会积极参与行政的热情；另一方面又要防止政府逃避责任，将所有的重要权力都移交给社会，产生摆脱公共制约而“遁入私法”。
1、市政公用行业民营化立法方面
中国在市政公用行业上长期实行的是政府独家经营的模式，一直没有一个大的、制度性的法律规定来为民营化提供制度安排的保障。目前的规定主要是部门制定的。建设部2004年5月1日以部令形式发布的《
市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称
《办法》）作为部门规章，应该是此方面基础性法律依据。除此之外，建设部有100多个规定，其中于2002年12月27日颁布的《
关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（以下简称
《意见》）较有操作性。另外，国家计委、工商行政管理总局也有一些规定。
