关于建立大一统的地上权概念和体系的设想
杨立新
【摘要】在目前正在起草的《
物权法草案》中，在多处规定了同一性质的土地权利，这些土地权利都是地上权的性质。为此，民法应当建立一个大一统的地上权概念，使之能够涵盖所有性质上属于地上权的土地权利，并在地上权的概念之下进行类型化，这样就会使我国的土地权利制度变得更为系统，便于掌握和适用，同时也便于在国际上进行交流。
【关键词】地上权；国有土地地上权；集体土地上权；海域地上权
【全文】
在起草《
物权法草案》以及在研究
物权法理论的时候，我一直对地上权的概念十分关注。在较早的时候，通过典型案例的研究，我发现在土地承包经营权中，基于种植林木和种植农作物的不同，而应当分为不同的用益物权：种植林木的土地承包经营权的法律属性是地上权，而种植农作物的土地承包经营权的性质却类似于永佃权。这两种权利的性质搞不清楚，其后果是在法律适用上出现混乱[1]。后来，有些专家告诫我，在当代已经不再对土地上的这两种权利进行区分，不再将种植林木的地上权作为地上权对待。对此，我持怀疑态度。再后来，《
物权法草案》规定了建设用地使用权、乡镇企业建设用地使用权、分层地上权、宅基地使用权等用益物权，我发现，这些权利的共同属性其实都是地上权，都是在他人的土地上设置不动产的用益物权，具有共同的法律特征。因此，我萌生了一个设想，就是应当建立一个大一统的地上权概念，将上述这些属于地上权性质的土地用益物权构成一个完整的体系，有意识地进行整体性研究，这对于理解和掌握我国的用益物权制度以及法律适用，具有更为重要的意义。因此，在我撰写的《
物权法》教材[2]中，就设立了一个统一的，包含全部具有地上权性质的土地用益物权的地上权体系。我想利用本文，进一步阐释我的这个想法，以求教于各位专家。
一、设立大一统的地上权的概念与体系的基础
(一)我国地上权的传统
地上权并不是我国民法的概念，而是起源于罗马法。按照罗马法原有的规定，虽然准许将土地出租给他人建筑房屋，但按照罗马法关于地上物属于土地的原则，定着于他人土地上的建筑物，均属于土地所有人所有，因而造成不便和不公。为了解决这样的不便和不公的问题，罗马法创立了地上权制度，确定支付地租给土地所有人之后，土地使用人即可在土地上建造建筑物，取得同土地所有人几乎相同的权利，形成了完善的地上权制度。近现代民法中的地上权制度，均可溯源于罗马法，但效力已不如罗马法广泛[3]。
