刍议民事诉讼正当性
邵明
【全文】
引 言
蒲松龄《聊斋志异•胭脂》讲述了一个故事。其梗概是：某地方官为查明罪犯，将审判场所转移到城隍庙，几名嫌疑人被带到漆黑的房里，让他们洗净手后，面壁而站，并被告知城隍神会在罪犯的后背上写字。一阵神秘过后，地方官让嫌疑人离开房间，并命人打开门窗。之后，地方官指着毛某说，你就是罪犯。毛某不服。地方官解释道：我命人用白灰将你们站立处的墙壁刷白了，给你们洗手的水是用煤烟泡过的黑水；其他人规规矩矩面壁而站，唯独你做贼心虚而背靠墙站立，这样城隍神就无法在你后背上写字了，你后背上沾满了白灰就证明了这点；让你们离开房间，担心城隍神还会在你后背上写字，你就用手掩盖自己的后背，你后背上的黑手印证明了这点。
诸多人士对此事的阐释多赞赏审判官的智慧，但是从现代司法的正当性和现代正当程序的角度来看，此事实际上违背了现代司法的正当性和现代正当程序的原理。虽然有把民事诉讼比作“民事战争”（civil war），当事人一方拿着“剑和盾”而另一方也握着“剑和盾”进行“打斗”，但是与战争不同，在现代法治社会，诉讼必须遵行正当程序保障原理，强调必须经由正当程序获得胜诉，即当事人须在一个平等的环境中赢得诉讼，反对来自对方当事人和法官的突袭式诉讼和突袭式裁判，禁止使用诸如“暗渡陈仓”、“上屋抽梯”、“瞒天过海”、“美人计”等战争计策。
一、民事诉讼正当性的含义
正当性（legitimacy），又称正统性、（广义的）合法性，其主要内涵是被社会成员认同、信任、接受或支持。“正当性”大致上有两种：[1]
（1）“原生正当性（primary legitimacy）”，即无须说明理由就被社会成员认同、信任、接受或支持。比如，在神明裁判制之下，神或上帝具有原生正当性[2]；在君主专制之下，君主及其话语具有原生正当性。
（2）“派生正当性（derivative legitimacy）”，即需要说明理由或者需要证明才能被社会成员认同、信任、接受和支持。比如，法院判决要具有正当性，就需要充分地说理才能被社会成员认同、信任、接受或支持。
民事诉讼的正当性，是指民事诉讼所具有的能被当事人及其他一般社会成员认同、信任、接受或支持的属性。换言之，不具有正当性的民事诉讼，必然不被人们普遍认同、信任、接受或支持，就会被人们拒绝适用。
本文认为，民事诉讼的正当性包括进入诉讼程序的正当性、诉讼过程的正当性和诉讼结果的正当性。从权利的角度说，这些内容恰是当事人获得正当程序审判权和获得适当及时执行权。
