关于违约金能否获得支持的初步论证
戴兴利
【全文】
【作者按：很久没有写纯粹法律论证的文字了，还是像以前一样感觉自己的心怀意念被一点一点的消融在字里行间之中，回味而意蕴绵长。真的想留住每一次的这种体验】
案件提要：A公司与B公司共同成立C公司，但A公司迟迟没有将其应予出资的不动产进行变更登记。A与B的合同中约定关于出资问题，违约方应按月给予非违约方5％的违约金。须要特别交代的是，虽然未进行变更登记，但是不动产一直为C公司所使用。那么，此项逾亿元的违约金应否得到支持呢？
关于违约金能否获得支持的初步论证
一、关于可预见性
1．《
合同法》第
一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《
合同法》第
一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
对照上述两处条文可以得知，其二者的规范对象截然不同。从体系上看它们各有调整范围，并行不悖。第113条的目的侧重于在当事人没有约定违约赔偿问题的情形下提出一项基本的赔偿标准并划定赔偿范围。而第114条的意义在于对当事人双方已经达成的关于违约赔偿的合意提供法律支持。“可预见性”规则在第113条中的基础是，由于当事人双方对于该项违约赔偿并没有一项明确的合意，所以单方面计算出来的损失额度难免令对方难以接受。至少是，如果当时其知道违约责任如此严重便会做其他的选择。所以，在这种情况下利用“合理可预见性”规则对非违约方予以适当的限制。但是，“可预见性”规则在第114条中便失去了上述的合理基础。因为在当事人双方对违约赔偿形成一致意见的前提下，违约赔偿的范围甚至具体数额都具有确定性，任何一方主张不可预见就缺少了基本的依据。
所以，无论是从体系还是目的上来看，“可预见性”规则都不应当适用于约定违约金的情形。
