姜明安教授就黑砖窑案答律师问
姜明安
【全文】
黑砖窑受害人陈小军、庞飞虎的代理人，公盟成员许志永等就该国家赔偿诉讼案的相关法律问题，请行政法专家姜明安教授发表意见。以下为姜明安教授的意见整理稿。
黑砖窑受害人申请国家赔偿诉讼案中，有两个问题是焦点。第一，法院是否应该受理该案；第二，受害人损失是否应该由国家赔偿。
一、法院是否应该受理该案？
对于本案是否属于行政诉讼受案范围的问题，《
行政诉讼法》适用本案的条款主要是第十一条第五项和第八项。第五项规定的事项是行政相对人“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”不作为具体行政行为；第八项规定的事项是行政相对人“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”具体行政行为。
第五项规定相对人对不作为起诉为什么要以相对人先行向行政机关申请为前提，这有其合理之处。因为在实际生活中，公安机关警员有限，不可能及时发现和查处所有违法犯罪行为，公安机关发现、查处违法犯罪行为需要时间，需要当事人及时报案。有些案子，当事人如果不报案，公安机关可能永远发现不了。其他行政机关执法的情况也是一样，如工商机关，现在很多假冒伪劣产品，很多虚假广告导致消费者受害，我们不能要求工商机关都及时查处，不及时查处就构成不作为。这不可能，我们既应要求行政机关及时、主动查处违法犯罪行为，保护公民人身权、财产权，同时也应要求公民，特别是受害人主动、及时报案。受害人未事前报案和申请保护，行政机关一般不构成不作为。
但本案的情况有些特殊，受害人人身自由受到限制，他不可能主动、及时报案和申请保护。对于这种情况，起诉应不以当事人事前申请为前提，法院应予受理。至于行政机关在没有当事人事前报案和申请保护的情况下能否发现相应违法犯罪行为，从而是否构成不作为，则要通过法院开庭审理后才能确定。当然，这需要今后修改《
行政诉讼法》的该项规定，对“申请”前提做一例外规定。
至于第十一条第八项规定的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”行为。是否包括不作为，法律规定并不明确。就本案而言，直接侵权的是犯罪分子，并非行政机关，行政机关不作为只是犯罪分子侵权的条件。《
最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第
一条和和《
行政诉讼法》第
十二条对“不作为”都未作出明确的规定。国外
行政诉讼法和
国家赔偿法通常都明确规定行政行为包括作为和不作为。看来，我国今后修改《
行政诉讼法》和《
国家赔偿法》，对作为和不作为也应加以明确规定。法院对不作为肯定应作为行政诉讼的事项予以受理，赔不赔则要根据具体情况分析。
