司法审查的普通法之维——评《普通法与自由主义理论》
任瑞兴
【全文】
司法审查制度，作为美国宪政的重要组成部分，虽事实上已为美国人民所接受但仍饱受争议。在当下我国学界对于司法审查之于中国法治建设的问题讨论中，关于司法审查制度的是是非非也争辩不断。当代美国学者斯托纳所著的《普通法与自由主义理论》，就是一本围绕着司法审查制度探究美国宪政之历史渊源的著作。该书着力探讨的是司法审查在美国建国时的地位问题，通过回溯美国司法权的性质的源头，旨在复原在现代自由主义之外的关注美国宪政的另外一种已经被今人所忽视的古老视角，即对美国宪政主义的普通法背景的关注，以找回对一直蕴涵于美国宪制形式中的普通法之功效的认识，唤醒思考政治、法律和普通法心智之自由品性的方法，进而揭示自由主义何以能够被解释为似乎可被普通法吸收而非破坏它的因素。 正如有学者所评论的那样，“在美国政治中司法审查的起源、性质和合法性问题多年来一直为现代政治科学界、法学界及司法政治学界所争论。斯托纳在该书中将这一争论推向一个新的、更高的层面。” 可见，《普通法与自由主义理论》一书对我们审视美国的司法审查制度可能具有重要参考价值。
我认为，尽管《普通法与自由主义理论》从普通法与自由主义理论两个维度来讨论美国的司法审查制度，这两个维度在很大程度上所体现的是两种不同的哲学观，即普通法体现的注重经验的进化论理性主义与此处的自由主义理论 体现的注重建构的理性主义，但是斯托纳更关注的是普通法对美国司法审查的影响，他所论及的自由主义理论也只是其如何被普通法吸收的问题。对此，斯托纳主要运用历史分析的方法，从思想史的角度对这一问题展开讨论。而我认为，这种历史溯源式的分析并未有效地在理论上揭示出普通法精神对于美国司法审查制度形成的影响，没有认识到两者间的内在理论关系。据我目前看到的关于《普通法与自由主义》的评论文章，我认为，对此一问题的讨论也不够深入。 鉴于此，本文主要关注普通法与美国司法审查之间的理论关系问题。我将首先考察斯托纳讨论普通法与司法审查之间关系的内在逻辑理路，其次借助哈耶克的理论对普通法与司法审查的理论关系展开分析，最后我将在此基础上进一步探讨司法审查的普通法困境及其申辩。
一、司法审查的普通法渊源
在《普通法与自由主义》一书的导论中，斯托纳说明了他为何要对美国宪政进行历史溯源这一前提性问题。“当我们就建国问题进行研究时，我们无法避免对我们今天所了解的建国遗产作出判断，而我们对于自己所能说的东西之信心，必然跟我们对于这一判断及我们的假设……之信心一样是有限的。”他认为“原则和制度的连续性是一个相当有道理的假设”，他的研究是“希望透过探究司法审查在建国时的地位，来理解当代的司法审查实践”，而之所以花大量的笔墨用来讨论那些在美国制宪前一两个世纪中学者的思想，是因为“这些思想和学术引出了建国的想法，并使之成为可能”，构成司法审查的要素并非美国土生土长，“尽管殖民地的经验和革命者的思考为其提供了熔炉”。 同时，他对当下关于美国宪政制度起源的研究状况不甚满意，力图复原在现代自由主义之外的关注美国宪政的另外一种已经被今人所忽视的普通法视角。为什么是普通法的视角？他认为，普通法乃是从一个面对争议的法官或者陪审团的角度所看到的法律，而不是从至高无上的君主或者拥有主权之人民的角度所看到的法律。普通法的精神乃是对蕴涵在传统中的智慧表示敬畏，它不仅是在法庭上解决案件，而且包括某种思考政治自由的方式。虽然普通法与今日的
宪法不同，但两者之间有着深层关系。为什么美国在奉行民主治理制度的同时坚持司法审查制度？他认为，司法至上的说法并不能回答此问题。在美国法院的裁决中，有某种东西是至高无上的，唯有通过关注普通法对美国宪政制度的影响，关注它赋予判决的要求和形式，我们才能对这一问题予以理解。
