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案例分析:未取得房地产开发资质而进行房地产开发是否属于无照经营?

  2.2  听证中,案件调查小组似觉察联众公司1.4.1-1.4.3所述行为分开地看,无须房地产开发资质,故认为,将该三种情形合在一起,足以证明联众公司事实上在进行房地产开发。此中的误会如下:
  2.2.1  按《城市房地产管理法》第二条第二款之规定,“房地产开发,是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”——按此定义,任何有民事行为能力之人,无论自然人还是法人,抑或其他组织,无论其是否取得房地产开发资质,均得从事基础设施、房屋建设的行为,即房地产开发。听证中,案件调查小组并未明确有其他的法律规定已废止或取代了该款的规定。
  2.2.2  按《城市房地产开发经营管理条例》第二条之规定,“房地产开发经营,是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”——按此规定,“房地产开发经营”,特指房地产开发企业之行为(因房地产开发企业需资质,故为该行为需资质),该术语较之“房地产开发”,除了进行基础设施、房屋建设之共同点外,尚须有“并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。
  2.2.3  明确了“房地产开发”与“房地产开发经营”在术语上的不同,本案中,欲证明联众公司有房地产开发之行为,仅需证明联众公司为1.4.2所述行为即可,联众公司1.4.1和1.4.3之行为于“房地产开发”而言无意义。故市工商局拟对联众公司无房地产开发资质而进行房地产开发进行处罚实系认识上的误会,如此误会,逻辑上会导致凡无房地产开发资质的单位或个人发包工程的,均会被市工商局予以行政处罚。
  2.3  听证中,案件调查小组似辨析“房地产开发”与“房地产开发经营”在术语上的不同,转而援引《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》(建住房[2006]166号,下称《通知》)中的相关规定:“加强商品房预售许可管理。……未取得商品房预售许可证的项目,房地产开发企业不得非法预售商品房,也不得以认购(包括认订、登记、选号等)、收取预定款性质费用等各种形式变相预售商品房。……”案件调查小组进一步指出,按此规定,联众公司1.4.1和1.4.3所述行为实系变相销售商品房。此中待辨析之处如下:


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