案例分析：未取得房地产开发资质而进行房地产开发是否属于无照经营？
石亚西
【关键词】房地产开发，房地产开发经营
【全文】
1. 案例简介
某市联众房地产开发有限公司（下称联众公司）原名某市联众置信商贸有限公司，其涉嫌无房地产开发资质而从事房地产开发经营拟被市工商局予以行政处罚一案，基本案情如下：
1.1 2007年7月27日，市工商局要求联众公司在10日内整改。
1.2 按市工商局的要求，联众公司变更营业执照，将某市联众置信商贸有限公司变更为某市联众房地产开发有限公司，营业执照的经营范围包括“房地产开发（凭资质证从事经营活动）”。之后，联众公司通过市建设局向省建设厅申请房地产开发资质，该资质证书至今已办理完毕，证书即日可取。
1.3 2007年8月10日，市工商局通知联众公司拟对其无照经营的行为罚款9万元。
1.4 2007年8月27日，市工商局对该案组织听证。听证中，市工商局案件调查小组描述以下三方面的情形：
1.4.1 联众公司发布了房地产广告；
1.4.2 联众公司与施工单位签订了施工合同，且工程正在施工；
1.4.3 联众公司与一百多名自然人签订《**楼盘会员注册申请协议》，收取会员费500万元左右；
——以上三种情形，证明联众公司就是在从事房地产开发。而联众公司无房地产开发资质，故市工商局援引《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项、第十四条第一款之规定，拟对联众公司罚款9万元。
2. 许可或审批的问题
2.1 《
无照经营查处取缔办法》第
四条第一款第（五）项规定：“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”，工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。
然而，在听证中，对于联众公司1.4.1-1.4.3 所述行为，案件调查小组并未明确地指出根据法律的何条何款应取得何部门的许可或批准。事实上：
2.1.1 联众公司关于其发布广告的行为，已依法获得区工商行政管理局的批准，并获得市城市管理局的许可；
2.1.2 联众公司与施工单位签订施工合同的行为，未有法律、法规规定得房地产开发公司为之，而工程正在进行施工之行为，联众公司已依法获得《施工许可证》；
2.1.3 联众公司签订会员注册申请协议，未有法律、法规规定得房地产开发公司为之，或不得为之，事实上，会员注册申请协议不属于《
合同法》第
五十二条所规定的合同无效的情形，故其有效。
