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读《论行政协商》后有感

  诉辩交易的主导方是控方,而不是辨方。是控方解决自己所遇到难题(久攻不下或证据不足)的方案,辩方主要是由于“做贼心虚”而不由自主地签下城下之盟。辨方认罪的潜意识起到了关键作用。这也正是人性的“弱点”,假如辨方的心脏可以坚硬得像一块石头,那么控方的苦心都将白费,辩方必将得到更佳之结果。
  诉辩交易与正式审判没有优劣的可比性。前者只是“隐藏在”后者中的一个环节,而不是替代关系。诉辩交易是为诉辩双方服务的,特别是为控方服务的,而与中立的法院无关,与审判结果无关。
  诉辩交易与刑讯逼供倒是可以相提并论。都是控方所使用的手段:一软,一硬,软硬兼施,恩威并重。其阴暗的一面,与理不通之处——不言自明。千万不可美化诉辩交易,其实质就是控方无奈之下的扭曲之举,只不过更有“人情味儿”罢了,更容易为世人所接受罢了。
  无疑,诉辩交易是不合法理的。但就像刑讯逼供一样,是有其客观存在的环境基础的,一般的禁止是无效的。它们都将在骂声中——长期存在。
  在美国盛行的诉辩交易,其实质是控方权力的恶性膨胀,成为刑事诉讼中的主导力量。所谓的迅捷、经济、效率等“溢美之词”,都是以控方可以无原则的、无严格规范的操纵刑侦、公诉乃至诉讼流程为制度背景的。不是诉辩交易很好,而是其他相关制度的建设——很差。
  ADR,大可不必拿洋字母来唬人,它决不是什么创新,不就是在人类社会发展中由来已久的——私了嘛。私了从来就有,也必将长期存在,而且一直在发挥着重要的作用。在现实中,私了所解决的纠纷数量远远大于公了。更为关键的是:私了优先于公了,而不是相反。私了具有公了不具备的优势:灵活、简便、快捷、经济、效率且不伤和气。唯一的不足就是:不确定性。所以,私了是以公了为背景而存在的。
  大可不必将“ADR机制”说得天花乱坠,什么“民主化的气氛”,不知从何说起?
  法律移植对于今日之中国而言,还是一种奢望。中国的现实与法律输出国的现实仍然相去甚远。信息化社会使输出本身成为可能,但不会有好的输入结果。
  在刑事诉讼中,“做不出来的题目就不做”(即控方没有或不能掌握确实充分的证明被告有罪的证据,就放弃追诉),可能是一种更高的智慧和制度安排。远比诉辩交易更加合理。这才是“在更高层次上体现了法律的社会价值”。每案必破——那只是神话。
  该文通过一个关于小额罚款的事例,试图得出“法院认可诉讼双方的协商机制是一件好事情”的结论,恐难成立。试想,被罚款的相对人如果可以和罚款的行政机关私了的话,根本就不必起诉了。也就根本无须法院认可所谓的协商机制了。遗憾的是,在现实中,相对人当然有私了的意愿,但行政机关却根本就不会给他这样的机会。试想,行政机关刚刚做出罚款决定,可能因为相对人的私下抗辩而轻易“自食前言”变更或撤销罚款吗?这不是——自取其辱吗?况且在做出罚款行为的过程中,相对人理应进行了抗辩。很显然,抗辩无效,也不可能有效(事关行政机关的尊严问题)。私了不是没有展开,而是没有结果。其实,更加真实也是大量存在的私了是这样的:相对人收买行政机关的工作人员从而达到减轻或免除处罚的目的。当然这种每天都在发生的现象,从形式到实质都是违法的。所以打官司是必然的结果,在这样的诉讼中再去营造协商的氛围,实属——无理取闹、多此一举。在行政行为做出后,在行政诉讼提起前,从来没有法律禁止或限制双方进行协商,只是没有协商的氛围。诉辩交易的原理在行政诉讼中肯定没有用武之地,但是在行政行为的过程中却有可能被践行着。


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