读《论行政协商》后有感
左明
【关键词】行政协商
【全文】
《论行政协商》
作者：张玉录 高家伟
载于：《中国行政法的崛起》北京大学出版社2005年版
现有的行政救济程序“没有给行政机关预留自我纠正的机会。”恐怕与事实不符吧？只要被告不违反信赖保护原则，法律并不禁止其自我纠错。至于原告“认死理儿”，不依不饶，非要将诉讼进行到底，即使判决确认已经由行政机关自己撤销的被诉行政行为违法也是毫无意义的，其实是不理性的表现，这样的原告的概率也不会很高。
现有的行政救济程序中的有关撤诉的规定——实属败笔。诉权是原告不可剥夺的可独立处分的权利，除了原告自己之外，任何他人无权干预。法院不许原告撤诉，实属荒唐之举。
该文在表述中出现了自我矛盾，忽而“双方在私下已经达成了某种协议”而“动员原告撤诉”，忽而“原告出于种种考虑坚决不撤诉”，前言不搭后语。
法律并未明令禁止诉讼双方在庭外达成和解。只是法院“横刀夺爱”，对原告因和解而提出的撤诉——百般阻挠，才导致——棒打鸳鸯，使在事实上发生的“自由恋爱”胎死腹中。
在今日之中国，在行政机关的眼中，相对人是微不足道的，是不屑一顾的，是没有协商的氛围的，否则不是在纠纷发生之后，而是在可能发生纠纷之时，协商就已经开始了。
相对人在行政行为过程中的绝对不利地位，只是到了诉讼过程中才得以根本改观。要是没有法院的出现，诉讼双方是不可能坐下来协商的。行政机关真可谓：不撞南墙不回头、不见棺材不落泪、不见鬼子不挂弦、不见兔子不撒鹰啊。没有法院、没有诉讼机制，就没有协商的可能。
许多私了是以公了为背景的。
诉辩交易的前提是：麻秆儿打狼——两头怕。诉辩双方均没有必胜的把握，但又都不肯就此罢兵（控方想追究辨方刑事责任，而辨方想无罪释放），相持不下，只好各自退让，达成妥协。其实这其中隐藏着——悖论，即控方如不能充分证明辨方有罪，按照疑罪从无的原则，辨方就可获胜，根本无须退让妥协。假如控方有必胜的把握，也根本无须与辨方进行交易，直接将对方拿下即可。这显然是一种“虚假”的交易，根本就不可能成立的交易，是在控方的威逼利诱之下，辨方乱了方寸之下达成的交易。
让诉辩交易见鬼去吧，只要辨方挺得住，一定会——回家过年。或者只能就查明部分追究相应的刑事责任（这比交易的结果应该是更理想）。交易是控方的无奈之举，不交易就是辨方的明智选择。只可惜，在美国这样的国家里，“白瞎了”疑罪从无这一神圣的刑事诉讼原则。
当然，诉辩交易要比刑讯逼供进步一万倍。刑讯逼供的逻辑前提是有罪推定。“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策是不可能产生诉辩交易的。而诉辩交易的逻辑前提是有罪与无罪均有可能。诉辩交易反映的是公权有限原则，具体体现为公权（国家公诉权）退让。所谓的交易只不过是形象的比喻，其实控方并未自由处分公诉权，而是在执法不能情况下的必然性选择。是实质正义与形式正义的艰难选择。强行追求诉讼的实质正义，因受到无时不在、无处不在的主、客观因素的制约，实属不理性。退而求其次，形式正义浮出水面。诉辩交易是给相持不下的双方一个台阶，一种灵活的变通，一种“智慧”的解决之道。使已经开始的诉讼有一个说得过去的、体面的结果。俗语：有多少水和多少泥儿。基于现有资源之下的方案才是适当的。
